Accesos WiFi ofrecidos por Ayuntamientos

Administración local Redes WiFi Sanción CMT Málaga Wifi gratuito

Las iniciativas de proporcionar acceso WiFi, tanto si es gratuito como de pago, empiezan a resultar bastante habituales en algunos municipios, por lo que parece conveniente explicar las condiciones a las que estaría sujeta tal tipo de promoción.

Naturaleza Jurídica de la Explotación de Redes y Prestación de Servicios de Comunicaciones Electrónicas.

El artículo 149.1.21 de la Constitución española reconoce expresamente la competencia en materia de telecomunicaciones como exclusiva de la Administración General del Estado.

Y el artículo 1 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, (LGTel) señala que el objeto de la misma es la regulación de las telecomunicaciones, que comprende la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21 de la Constitución Española.

Tras la liberalización del sector de las telecomunicaciones culminado con la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (derogada por la vigente LGTel), el nuevo marco legal que rige la prestación de servicios y la explotación de redes de telecomunicaciones contempla estas actividades como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia. ^[1]

De conformidad con el artículo artículo 86, (antiguo artículo 90), del Tratado de Unión Europea por servicios de interés económico se designan a “las actividades de servicio comercial que cumplen misiones de interés general, y están por ello sometidas, por parte de los Estados miembros, a obligaciones específicas de servicio público. Este es el caso de los servicios en red de transportes, energía y comunicación.”

A pesar de lo anterior, se ha comprobado^[2] que un elevado número de Ayuntamientos consideran las comunicaciones electrónicas como un servicio de titularidad pública prestadas al amparo de un contrato administrativo (gestión de servicio público, suministro, etc.) en el que se recogen condiciones y obligaciones (a modo de ejemplo, imposición de las tarifas que el operador adjudicatario cobrará a los particulares, revisión de las tarifas, reversión a favor de la Administración de las obras realizadas por el adjudicatario para la prestación del servicio, otorgamiento de una concesión por un plazo de 25 años, etc.) que se circunscriben a las así previstas en la Ley 30/2007, de Contratos del sector público.

Procede señalar que este tipo de contratos administrativos resultan adecuados sólo para la gestión o suministro de un servicio público y no de servicios de interés general cuya titularidad no es ya pública y en cuya prestación no es posible imponer condiciones o limitar el número de operadores, más allá de los casos previstos en la legislación sectorial, aplicable.

Así, y por lo que se refiere en concreto al establecimiento de condiciones económicas por las Entidades Públicas, del régimen establecido en la LGTel y su normativa de desarrollo se deduce que estas actividades se prestan, por regla general, a cambio de la correspondiente remuneración económica por parte de los usuarios rigiendo el principio de libertad de precios. El principio de libertad de fijación de precios preside la relación económica entre los distintos operadores que actúan en el mercado, que únicamente se condiciona en los supuestos previstos por la normativa de telecomunicaciones (servicio universal, obligaciones a determinados operadores con peso significativo en el mercado,…).^[3]

La LGTel no prohíbe que las Administraciones Públicas realicen actividades de comunicaciones electrónicas. Antes al contrario, lo prevé y regula (artículo 8.4 LGTel y 4.1 in fine del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005), pudiendo hacerlo, bien “directamente o través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente”, estableciendo para esos supuestos unos principios de obligado cumplimiento, cuales son, además de ajustarse a la LGTel y sus normas de desarrollo, el realizar sus actividades con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. Además, la CMT podría imponerles condiciones especiales si considera que la actuación de esas entidades pudiera vulnerar la libre competencia.

La aplicación de tales principios a las Administraciones Públicas viene determinada porque realizan una actividad privada de interés general en el marco de una economía de mercado, lo que conlleva que su financiación deba realizarse por medio de los rendimientos de la explotación de la actividad (no pudiendo neutralizarse las pérdidas con transferencias de fondos públicos) así como que en su ejercicio actúen desprovistas del conjunto de potestades y prerrogativas administrativas de las que gozan en el ejercicio de las funciones públicas que legalmente le han sido atribuidas.

Esa voluntad de impedir distorsiones en el mercado, se recoge de manera mucho más nítida en el artículo 4.1.3 del mencionado Reglamento del Real Decreto 424/2005, (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios) que, en desarrollo del citado artículo 8 de la ley, señala que:

“La prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Cuando ésta detecte que dicha prestación afecta al mercado, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas a dichas entidades en la prestación de los servicios conforme al párrafo anterior”.

Por tanto, además de la importancia que tiene la inscripción para cualquier operador, tratándose de una Administración Pública, la misma se acentúa, en tanto que junto con el cumplimiento de las obligaciones generales, la CMT debe verificar si se están aplicando aquellos principios, cobrando ello singularísima importancia si la Administración Pública prestadora pretende prestar los servicios de forma gratuita, pues la CMT habrá de analizar detenidamente cómo afecta ello al mercado y, por tanto, bajo qué condiciones (además del carácter transitorio que exige el reglamento), se debe permitir. Y para realizar dicha labor, es imprescindible que se produzca la inscripción.

Como se señaló en la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de marzo de 2008^[4], en relación con la imposición de los precios a cobrar por el operador a los usuarios finales:

“A esta Comisión interesa señalar que la imposición por parte de las Administraciones de las condiciones, servicios y precios que el operador adjudicatario va a tener que garantizar supone, en última instancia, una limitación por parte de esa Administración de las condiciones para la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas más allá del ámbito de sus competencias, limitación que supone una distorsión competitiva no compatible con el modelo abierto y liberalizado de prestación del servicio de comunicaciones electrónicas.

Llevado al extremo, la fijación por parte del Ayuntamiento de los precios podría suponer una fuente de ingresos públicos –en caso que el precio fijado fuera superior al competitivo- o, en caso contrario, esto es, la fijación de precios demasiado bajos (por debajo de costes, impidiendo la recuperación de la inversión) podría limitar la entrada de terceros operadores eficientes al mercado.

Cualquiera de las dos situaciones serían contrarias al ordenamiento jurídico puesto que distorsionarían de forma significativa las condiciones del mercado, ya que los precios fijados en el Pliego de Condiciones del Ayuntamiento no responden a la lógica competitiva del mercado, y en su caso a lo establecido en la normativa ex ante o ex post. Así, y como ha señalado esta Comisión en anteriores ocasiones, las Administraciones no pueden exceder el ámbito de sus competencias e imponer más limitaciones que las que la normativa sectorial establece”.

Como consecuencia de lo anterior, interesa destacar que los Ayuntamientos no pueden convocar concursos públicos que tengan por finalidad formalizar contratos administrativos cuyo objeto sea la explotación de redes y/o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas como si fuesen servicios públicos de su competencia ya que dichas actividades (explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas) son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia cuya realización ha de respetar la normativa sectorial de telecomunicaciones que exige que la intervención de la Administración no distorsione la competencia y fomente la neutralidad tecnológica.

Doctrina Europea

La Comisión Europea tiene bastentes cautelas cuando se trata de promover redes de banda ancha en zonas metropolitanas, donde estos servicios se pueden proporcionar en condiciones de competencia, puesto que hay el riesgo que, si se permiten intervenciones públicas, desanimen futuras inversiones de los operadores privados. En los últimos años la Comisión Europea adoptó una serie de decisiones individuales sobre la promoción municipal o regional de redes de banda ancha que culminaron el 17 de septiembre de 2009, cuando la Comisión publicó unas Directrices comunitarias para la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha, que exponen las reglas y condiciones han de cumplir las aportaciones públicas destinadas a promover y construir redes de banda ancha para que sean compatibles con la normativa de la UE sobre ayudas de estado.

Dichas Directrices diferencian tres categorías de zonas:

• Negras, donde hay operadores en competencia, en cuyo caso no puede haber ayudas de estado.
• Grises zonas en las que sólo hay un operador de red de banda ancha.Es preciso hacer una evaluación detallada y podrían darse ayudas de estado en determinadas condiciones.
• Blancas en las que no hay infraestructura de banda ancha o en las que no es probable que se desarrolle en lo inmediato. Se trata de fomentar la cohesión territorial y los objetivos de desarrollo económico. Podrían darse ayudas de estado en determinadas condiciones.

los detalles se encuentran explicados en la página de Wikitel sobre ayudas de estado para promover la banda ancha

Licencia o Autorización

Para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a terceros, el artículo 6.2 de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones (LGTel) exige la notificación a la CMT previa al inicio de la actividad, a los efectos de su inscripción en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

En cuanto a las personas que pueden constituirse como operadores, el artículo 6.1 de la referida Ley establece como requisito subjetivo que:

“Podrán explotar redes y prestar servicios de comunicaciones electrónicas a terceros las personas físicas o jurídicas nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o con otra nacionalidad [en determinados supuestos] (…).”

Por tanto, en relación con la necesidad de que un Ayuntamiento haya de constituirse en operador, la LGTel no excluye a las Administraciones Públicas del régimen jurídico general que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados a la condición de operador, tanto para la explotación de redes como para la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.

En concreto, el artículo 8.4 de la LGTel establece expresamente unas condiciones específicas, más estrictas, aplicables a las entidades públicas. En este artículo se señala que la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente, se ajustará a lo dispuesto en esa Ley y en sus normas de desarrollo, y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. Asimismo, prevé la posibilidad de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones imponga, en su caso, condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia.

De esta forma, la Ley no distingue el carácter público o privado del operador, sino que exige que todas las personas físicas o jurídicas (sean o no Administraciones Públicas) que deseen explotar una red o prestar un servicio de comunicaciones electrónicas a terceros, notifiquen fehacientemente dicha circunstancia a la CMT, con anterioridad al inicio de la actividad y actúen sin distorsionar la libre competencia.

La notificación habrá de realizarse en los términos que se determinan en el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios), y con sometimiento pleno a las condiciones previstas para el ejercicio de la actividad notificada.

Autoprestación o Prestación de Servicios al público

Tomando como ejemplo típico la explotación de una red inalámbrica del tipo WiFi, el apartado 13 del Anexo II de la LGTel define la ‘explotación de una red de comunicaciones electrónicas’ como: «la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de dicha red». Por tanto, la actividad de instalación de una red por parte de un Ayuntamiento constituye la explotación de una red de comunicaciones electrónicas que debe ser notificada previamente a la CMT en los términos establecidos en el artículo 6.2 de la LGTel.^[5]

A falta de descripción funcional de cada uno de los servicios que desee prestar un Ayuntamiento, no es posible precisar con exactitud a priori cuáles de ellos constituyen servicios de comunicaciones electrónicas y cuáles constituyen servicios no sujetos al requisito previo de notificación a la CMT.

Del régimen general aplicable a los servicios de comunicaciones electrónicas que deberán ser notificados a la CMT antes del inicio de actividad quedan excluidos la prestación de aquellos servicios que no estén considerados de comunicaciones electrónicas y que pudiera estar interesado en prestar un Ayuntamiento, como pudiera ser el servicio de ‘vídeo vigilancia’.

Respecto a los servicios considerados de comunicaciones electrónicas, la única excepción al régimen general de notificación descrito que contempla la LGTel se refiere a aquellas personas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, las cuales quedarán exentas de la obligación de notificar prevista en el artículo 6.2 de la citada Ley.

El Reglamento de Prestación de Servicios desarrolla esta excepción en su artículo 5.4. En el mismo se establecen los supuestos que quedan exentos de la obligación de notificación fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones:

• (i) la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación;
• (ii) los servicios de comunicaciones electrónicas y las instalaciones de seguridad e intercomunicaciones que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada; y
• (iii) los servicios de comunicaciones electrónicas establecidos entre predios de un mismo titular.

Como criterio general, se consideran en autoprestación los servicios que ofrece un Ayuntamiento en las dependencias municipales del propio Consistorio y el acceso a datos corporativos por parte de concejales y de miembros de las Corporaciones Locales, dado que son prestados a un grupo cerrado de usuarios correspondiendo la titularidad de la red al propio Ayuntamiento. Igualmente, se considera autoprestación la explotación de redes de comunicaciones electrónicas que interconecten las dependencias municipales, y que permitan el acceso únicamente a usuarios autorizados, si bien merece la pena destacar que la CMT, en la Resolución de 3 de Julio de 2008^[6], respondiendo a una consulta del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, no limita quienes son los usuarios que han de estar acreditados por el Ayuntamiento, ni acota que tipo de servicios pueden acceder desde dependencias municipales.

En conclusión, un Ayuntamiento deberá, con anterioridad al inicio de las actividades de comunicaciones electrónicas, notificar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la red que pretende explotar y los servicios de comunicaciones electrónicas que tiene intención de prestar a terceros, en los términos que se indican en el apartado siguiente, si fuese él el titular de la red o el prestador de los servicios.

Respecto de la red de comunicaciones electrónicas que se pretende explotar, si el Ayuntamiento cede la misma a otra entidad para su explotación, también esta otra entidad deberá realizar la notificación prevista en el artículo 6.2 de la LGTel.

En caso de que la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a los ciudadanos la efectuase una entidad distinta al Ayuntamiento, sería únicamente esta otra entidad la obligada a notificar a la CMT el inicio de esa actividad en los términos del artículo 6.2 de la LGTel.

Condiciones y Requisitos Legales

El artículo 5 del Reglamento de Prestación de Servicios^[7] recoge los requisitos necesarios para realizar la notificación fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la intención de un interesado de comenzar la explotación de una red o la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas de modo que el mismo adquiera la condición de operador y pueda comenzar la prestación del servicio o la explotación de la red de comunicaciones electrónicas notificados.

En su apartado primero, se indica que los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio deberán con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a esta Comisión, incluyendo la información que se señala en el artículo 5.5 del citado Reglamento, junto con la documentación que acredite su autenticidad. En concreto, cuando se trate de una persona jurídica ésta deberá remitir:

• Razón social.
• Número de identificación fiscal y datos registrales.
• Domicilio en España a efectos de notificaciones.
• Nombre y apellidos de la persona responsable a los efectos de notificaciones.
• Documentación que acredite la capacidad y representación del representante.

En cuanto a la descripción de la red o servicio que el interesado tiene intención de explotar o prestar la notificación deberá incluir:

• Breve descripción de la ingeniería y diseño de la red, en su caso.
• Tipo de tecnología o tecnologías empleadas.
• Descripción de las medidas de seguridad y confidencialidad que se prevén implantar en la red, en su caso.
• Descripción funcional de los servicios.
• Oferta de servicios y su descripción comercial.

Asimismo, el interesado deberá comunicar:

• La fecha prevista para el inicio de la actividad.
• La sumisión a tribunales españoles y, si así lo desea el interesado, al arbitraje de a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los términos establecidos en su reglamento y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, para resolver las controversias que surjan en el ejercicio de su actividad.
• Declaración responsable de cumplimiento de los requisitos exigibles.

Recibida la notificación, acompañada por la documentación establecida en el Reglamento de Prestación de Servicios, seguirá la inscripción de oficio en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, dependiente de la CMT.

El Ayuntamiento o entidad pública deberá explotar la red y prestar los servicios de comunicaciones electrónicas de acuerdo con las previsiones generales establecidas para todos los operadores en la LGTel y en el Reglamento de Prestación de Servicios, además de las específicas previstas para las Administraciones Públicas en el artículo 8.4 y 29.3 de la citada Ley.

También los Ayuntamientos o entidades públicas deberán tener en cuenta los criterios recogidos en el artículo 11 de la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas que establece cómo han de llevar la debida separación de cuentas, y concretamente que:

“En la asignación e imputación de los ingresos y costes se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a. Se identificarán cada una de las actividades realizadas por la empresa, con diferenciación, en cualquier caso, entre aquellas desarrolladas por concesión de derechos especiales o exclusivos o gestión de servicios de interés económico general y otras.

b. A cada actividad se le asignarán los ingresos y costes que le correspondan de forma exclusiva o directa y se imputarán con criterios racionales, los comunes a dos o más actividades.

c. La imputación de los ingresos y costes comunes se basará en criterios o indicadores lo más objetivos posibles y que se ajusten a las prácticas más habituales a este respecto en el sector en el que la empresa lleve a cabo su actividad, siempre con la orientación de que los ingresos y costes comunes imputados a cada actividad, estén adecuadamente correlacionados.

d. De acuerdo con el principio de uniformidad, los criterios de asignación e imputación de ingresos y costes deberán establecerse y aplicarse sistemáticamente, manteniéndose de manera uniforme a lo largo del tiempo.

e. Se detallarán los criterios de asignación e imputación utilizados y, en caso de que por razones excepcionales y justificadas se llegaran a modificar dichos criterios, deberá darse cuenta de dichas razones, así como de la incidencia cuantitativa de dichos cambios, a tal fin se considerará que los cambios se producen al inicio del ejercicio”.

Para más detalles sobre la aplicación de dichos criterios, véase la Resolución del Consejo de la CMT de 28 de Noviembre de 2008 por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Avilés.

Posibilidad de prestación gratuita del servicio de acceso

Dado que es bastante frecuente que un ayuntamiento se plantee proporcionar un servicios de acceso a intertet del tipo WiFi gratuito, resulta oportuno examinar las circunstancias y restricciones que pueden afectar dicho planteamiento.

La LGTel, de conformidad con la legislación europea, considera las telecomunicaciones como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, lo que implica que los operadores habrían de esperar un retorno de las inversiones que realizan en el sector, percibiendo contraprestaciones económicas por las actividades que prestan a los usuarios. En todo caso, un principio general en la Unión Europea es que la prestación de servicios en régimen de libre competencia debe financiarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma, no pudiendo neutralizarse pérdidas con transferencias de fondos públicos.

La legislación de telecomunicaciones establece de forma general, salvo determinados servicios y operadores, el principio de libertad en la fijación de precios por los operadores, el cual habrá de ejercerse con respeto a las reglas de la libre competencia, que no permite una gratuidad absoluta. ^[8]

La prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas constituye una actividad liberalizada y no un servicio de titularidad pública. En consecuencia, un Ayuntamiento, directamente o a través de un tercero, puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, compitiendo con el resto de operadores, formando sus ofertas de precios de servicios o de redes públicas de comunicaciones electrónicas siguiendo las reglas y normativas que rigen los mercados en competencia. En este caso, la actividad estará sometida tanto a la normativa sectorial de las telecomunicaciones como al resto de la normativa reguladora de la libre competencia que pueda ser de aplicación.

En concreto, tal como se ha indicado más arriba, las Administraciones Públicas están sometidas a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 8.4 de la LGTel, a cuyo tenor, la prestación o explotación de servicios o redes de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas se deberá ajustar a lo dispuesto en la citada Ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. No obstante, la CMT podría imponerles condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios:

« Conforme al artículo 8.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en la explotación de redes o servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones públicas con contraprestación económica serán de aplicación las condiciones impuestas, en su caso, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para garantizar la libre competencia».

En consecuencia, como regla general, las Administraciones Públicas deberán prestar servicios de comunicaciones electrónicas a cambio de la correspondiente contraprestación económica.

Ahora bien, el Reglamento de Prestación de Servicios contempla en su artículo 4 una excepción al régimen general descrito, respecto a las entidades locales, para la prestación gratuita de servicios de comunicaciones electrónicas a sus ciudadanos, pero únicamente de forma transitoria. En concreto se señala que:

“La prestación transitoria por las entidades locales a sus ciudadanos de servicios de comunicaciones electrónicas de interés general sin contraprestación económica precisará su comunicación previa a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Cuando ésta detecte que dicha prestación afecta al mercado, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas a dichas entidades en la prestación de los servicios conforme al párrafo anterior.”

De este modo, si la intención de un Ayuntamiento fuese prestar servicios de comunicaciones electrónicas gratuitamente, deberá notificarlo previamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, indicando la duración del periodo de gratuidad. En este supuesto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podría imponer, para la prestación de estos servicios, condiciones específicas a dicha entidad, de acuerdo con el artículo 8.4 de la LGTel y el 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios, en función de la importancia de los servicios prestados, de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia. En este sentido, por lo que se refiere a la utilización de una red inalámbrica por parte de un Ayuntamiento para prestar a sus ciudadanos de forma gratuita un servicio de información ciudadana, es conveniente recordar la doctrina de la Comisión Europea (Decisión de la Comisión Europea, de 30 de mayo de 2005, en el caso de Ayuda de Estado nº NN 24/2007 – República Checa, sobre la “Red inalámbrica municipal de Praga”) en la que se concluía que no constituye una ayuda de estado contraria al artículo 87 del Tratado de la Unión Europea, el establecimiento y operación, por parte de la autoridad local, de una red inalámbrica que permita a todos los ciudadanos de las áreas de cobertura, el acceso gratuito en banda ancha (usando sus ordenadores portátiles, sus terminales móviles,..) si éste está limitado a los servicios y contenidos públicos, no comerciales. Por tanto, si un Ayuntamiento notificara a la CMT su intención de establecer un acceso a internet WiFi con el fin de que sus ciudadanos puedan tener de forma transitoria acceso gratuito a servicios de información ciudadana que el mismo Ayuntamiento u otro organismo oficial quiera establecer, la CMT deberá tener presente, además, dicha doctrina.

Cuando la financiación de la red y/o la prestación del servicio de acceso a Internet se efectúa mediante ingresos obtenidos de la publicidad/patrocinio, hay que tener presente que un servicio de comunicaciones electrónicas puede resultar gratuito para el usuario final, aunque el operador pueda recibir una contraprestación económica que provenga de actividades derivadas de la explotación de la red o la prestación del servicio, como sería en el caso de la publicidad o patrocinio. Así ocurre en la difusión de radio y televisión que resultando gratuitas para el ciudadano, presentan un interés económico para quien las opera. Sin embargo, habrá que garantizar que el Ayuntamiento no subvencione indirectamente el servicio, como podría ocurrir de hacerlo por medio de una Caja de Ahorros en la que tuviese control.^[9]

En conclusión, en función de que se exija o no contraprestación, la actividad en materia de comunicaciones electrónicas por una Administración Pública estará sujeta a las siguientes obligaciones:^[10]

a) A cambio de una contraprestación:

• Separación de cuentas.

• Respeto de los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación.

• Sujeción a las condiciones especiales que, en su caso, imponga la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para garantizar la no distorsión de la libre competencia.

b) Gratuita.

Además del respeto a las condiciones establecidas para los supuestos de actividades realizadas a cambio de contraprestación económica, las Administraciones Públicas deberán:

• Comunicar previamente a la CMT la voluntad de prestar el servicio de forma gratuita y la duración de la misma, dando así cumplimiento a las exigencias de comunicación y “transitoriedad” previstas en el artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios.

Dicha comunicación podrá realizarse conjuntamente con la notificación de inicio de la prestación del servicio prevista en el artículo 6.2 de la LGTel o bien de forma separada, pero siempre antes del inicio de la actividad.

• Sujetarse a las condiciones específicas que, cuando la actividad afecte al mercado, la CMT imponga para la prestación de esos servicios en función de: (i) la importancia de los servicios prestados, (ii) la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o (iii) la distorsión de la libre competencia (artículo 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicios

Límites de las tarifas aplicables

En el supuesto de que la prestación del servicio no fuera gratuita, la Administración deberá fijar las tarifas con criterios similares a los utilizados por el resto de los operadores privados. De acuerdo con estos criterios, en un entorno de libre competencia las tarifas deberán ser suficientes para garantizar la financiación de la actividad. Por tanto, ésta deberá realizarse por medio de los rendimientos de explotación de la misma, no resultando adecuado acudir a recursos públicos, tales como tasas o subvenciones, con cargo a los presupuestos de la entidad local.

La financiación del servicio deberá, en todo caso, realizarse de forma tal que los ingresos permitan recuperar los gastos generados por la explotación de la red o la prestación de los servicios, teniendo en cuenta los beneficios que todo inversor en una economía de mercado trataría de obtener. Esto es, un precio que no sea inferior a costes y que, por tanto, se fundamente en un proyecto empresarial que cuente con fuentes de financiación adecuadas.

No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.4 de la LGTel, y 4.1 del Reglamento de Prestación de Servicio, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podría imponer condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia.

Actuaciones público-privadas

Por su interés para quienes contemplen emprender actuaciones mediante convenios o sociedades mixtas público-privado le recomendamos que vea la página de Wikitel referente a las nuevas fórmulas de acceso a la banda ancha. También merece la pena mencionar un informe del Institute for Local Self-Reliance de EE.UU titulado Five Ways Public Ownership Solves the U.S. Broadband Problem, realizado por Becca Vargo Daggett en 2007, del que pueden encontrar un resumen en esta página. Dicho informe se basa en casos norteaméricanos, por lo que no se puede asegurar que las fórmulas que propone sean válidas en la Unión Europea.

El mencionado informe contempla los siguientes tipos de modelos societarios:

• El Status Quo (en este modelo no participa el municipio). Es el modelo clásico de funcionamiento donde un operador que persigue beneficios es el propietario de la red, por medio de la cual presta servicios.
• La Franquicia, también es una red privada que persigue beneficios, y en este caso el municipio no es el principal cliente. El municipio concede el uso de determinados activos durante un tiempo limitado y obtiene una compensación de la empresa por usar dichos activos. Es un modello de bajo riesgo para el municipio, pero también de bajo beneficio.
• El de Inquilino ancla ^[11] o Inquilino de referencia. Se trata de una red de propiedad privada a la que el municipio acuerda comprar un mínimo anual de servicios. El municipio concede al operador el uso de determinados activos (o ayuda al operador en la negociación de acuerdos para usar activos) y acuerda ser uno de los principales clientes de la red (el inquilino anclado). Como contraprestación, el operador compensa al ayuntamiento por el uso e los activos. Los acuerdos suelen incoporar claúsulas que incluyen una compartición de beneficios o el acceso gratis a la red con determinadas limitaciones. La principal ventaja de este modelo es que el municipio no financia la construcción ni toma la responsabilidad de la operación del sistema, además puede obtener ingresos. Sin embargo tiene riesgos importantes; como las comunicaciones municipales descansan en el operador externo el ayuntamiento no puede permitir que falle la red o fracase el proyecto, pudiendo incluso llegar a contradecir el interés público.

Para mayores detalles vea el mencionado informe.

Otros servicios

El ejemplo del que trata este artículo es el del caso típico de una red de acceso que funciona en unas frecuencias radioeléctricas de "uso común", para las que no hace falta licencia de reserva del dominio público radioeléctrico. Dicho acceso está sujeto a unas limitaciones que se han señalado más arriba.

Pero un acceso no tiene más función que la de que se presten servicios por medio de él. Estos servicios pueden ser muy variados tal como, por ejemplo, los que se recojen en el Portal de servicios de comunicaciones electrónicas de Wikitel. Y algunos de ellos, por su carácter singular, especialidad, o quizás por su interés general, están sujetos a diferentes normativas, tanto desde puntos de vista puramente jurídico o de derecho de la competencia, como de interoperabilidad y normativa técnica, incluidas las obligaciones de Interceptación Legal, como sería el caso de prestar servicios de voz IP (VoIP) o telefonía IP, de servicios de telemedicina y atención a emergencias, u otros.

Por tanto, resulta lógico deducir que cuando una administración pública desee prestar acceso a servicios de tipo general o a otro tipo de servicios más concretos, esté sujeta a las condiciones en vigor para cualquier prestador de acceso. Y si sobre dicho acceso presta servicios directamente, también estará sujeta a las correspondientes condiciones de prestación del servicio que se trate. Cuando preste el servicio indirectamente quedará obligada a cumplir con los requisitos que correspondan a cada servicio, puesto que, por poner un ejemplo, no es lo mismo ofrecer servicios genéricos de navegación que ofrecer telefonía (o acceso a un servicio de telefonía). Sería exigible que la telefonía por vía WiFi tenga interoperabilidad con la telefonía tradicional y ofrezca las mismas garantías que esta; o de ser una telefonía de naturaleza distinta, se informe claramente al usuario sobre esa importante particularidad.

Consulta pública

En la Sesión Nº 23/09 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 25 de junio de 2009, se adoptó el acuerdo de iniciar una consulta pública para recabar la opinión de los agentes interesados sobre cómo debería ser la explotación de las redes públicas inalámbricas basadas en la utilización de frecuencias de uso común (WiFi) y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sobre las mismas por las administraciones públicas.

Como se explica en el texto de la consulta, la vigente regulación de la actividad de las AAPP en el ámbito de las telecomunicaciones podría no ser la más adecuada en el actual marco de competencia. En este sentido, la consulta plantea la posibilidad de introduccir algún cambio normativo que facilite una más rápida adaptación a la evolución del mercado.

Tal como se ha explicado más arriba, en el cuerpo del presente artículo, el actual Reglamento de la Prestación de Servicios (Real Decreto 424/2005) no permite la prestación del WiFi gratuito por parte de las AAPP. Únicamente incluye una excepción: que sea gratuito de forma temporal y sujeto a las condiciones que fije la CMT.

En dicha consulta pública la CMT planteó la posibilidad de modificar el Reglamento para eliminar la restricción temporal del WiFi público gratuito. Así la CMT dispondría de un mayor margen para ajustar sus decisiones, de acuerdo a las distintas circunstancias que puedan plantearse.

• Consulta Pública
  • Resumen de las conclusiones a la Consulta Pública
  • Conclusiones a la Consulta Pública

Circular 1/2010

El 8 de abril de 2010, el Consejo de la CMT aprobó y publicó el Anteproyecto de Circular x/2010. Y el 15 de Junio de 2010 adoptó un Acuerdo por el que se aprueba la Circular 1/2010,^[12] de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (MTZ 2010/203).

En el proceso que va desde la consulta pública hasta la publicación de la circular, la CMT analizó de qué manera los servicios wifi gratuitos prestados por una AAPP podían distorsionar la demanda de los servicios de banda ancha y de voz que ofertan los operadores privados. Este es uno de los principales problemas que conlleva la puesta en marcha de estas redes ya que la intervención pública en un sector liberalizado podía dañar las iniciativas privadas de los operadores en zonas donde éstos han realizado inversiones y desplegado sus infraestructuras.^[13]

La conclusión de la CMT ha sido que determinados servicios de wifi públicos gratuitos pueden considerarse sustitutivos de los que ofrecen comercialmente los operadores y afectar a la competencia del mercado. Por ejemplo, se podría dar esa premisa si usuarios que tienen contratado un acceso a banda ancha móvil 3G o de la banda ancha fija optaran por sustituir su contrato con un operador por la conexión wifi que ofrece una AAPP porque los servicios de ésta son gratuitos y permiten las mismas facilidades. Para evitar que el servicio prestado no sea sustitutivo, la CMT propone establecer un límte en la velocidad (<256 Kbps) y que la cobertura de la red no alcance edificios residenciales o mixtos.

Principios generales de actuación

La Circular 1/2010, establece como principios generales, que cualquier Administración Pública (o una empresa en cuyo capital participe mayoritariamente una Administración Pública) que pretenda explotar redes públicas o prestar servicios de comunicaciones electrónicas deberá:

• actuar de conformidad con el principio del inversor privado en una economía de mercado. Esto significa que deberá existir un plan de negocio sólido, coherente y con hipótesis plausibles; generar un flujo de caja positivo durante el periodo relevante; financiar su actividad a través de sus propios ingresos sin recurrir a fondos públicos o mediante recursos obtenidos a través de la publicidad o el patrocinio (No podrán actuar como patrocinadores o anunciantes aquellas entidades que reciban algún tipo de fondos de las AAPP),

• mantener cuentas separadas correspondientes a sus actividades de telecomunicaciones y actuar con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación.

Actuación sin sujeción al principio de inversor privado

De acuerdo con la Circular, las AAPP que exploten redes y servicios sin sujeción al principio del inversor privado –es decir financiado exclusivamente por la AA PP-, sólo podrán hacerlo si:

• lo notifican a la Comisión Europea (CE) -salvo que el conjunto de las ayudas no supere el límite máximo de 200.000 € establecido por la propia CE-,

• lo autoriza la CMT tras la preceptiva notificación (que incluya las condiciones del servicio, el plazo de la gratuidad y el ámbito de la cobertura) y un análisis de sustituibilidad que certifique que no afecta negativamente al mercado o distorsiona la libre competencia.

Notificación de Ayudas Públicas

En el supuesto de obligación de notificación de ayudas públicas por parte de las AA PP para proyectos de explotación de redes o servicios, y previamente a su notificación a la CE, la administración pública en cuestión deberá pedir informe preceptivo a la CMT sobre cómo puede afectar dicha concesión a la libre competencia y qué condiciones habrían de imponerse en su caso al beneficiario de las mismas para evitar distorsiones en el mercado. La información remitida a la CMT deberá contener toda la información del proyecto: condiciones técnicas de la red, ámbito territorial, una memoria que analice el impacto sobre la competencia y una consulta pública, en los mismos términos que en el caso de actuación sin los principios de un inversor privado.

La CMT publicará en su página web la información de las consultas públicas y efectuará un seguimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en las Ayudas de Estado aprobadas por la CE.

La CMT deberá emitir un informe en el plazo de dos meses desde que se reciba toda la información. Una vez recibido este o transcurrido el plazo sin que el informe haya sido emitido, las AA PP podrán notificar el proyecto a la Comisión Europea adjuntando el informe en su caso emitido.

Una vez resuelta la notificación del expediente de Ayudas Públicas por la CE la CMT colaborará con la CE en la supervisión del cumplimiento de las condiciones impuestas.

Explotación de redes y servicios cuando no afecten a la libre competencia

Se entenderá que no afectan a la competencia, y que por lo tanto las AA PP pueden prestar por tiempo indefinido y de manera gratuita para el usuario (previa inscripción a la CMT), los siguientes servicios:

• El servicio de acceso a Internet limitado a las páginas web de las AA PP.

• El servicio general de acceso a Internet en bibliotecas y en centros de fomento de actividades docentes o educativo-culturales (diferentes a escuelas o centros universitarios, ya que en estos supuestos existe autoprestación, ver punto 2), siempre que los usuarios acrediten su vinculación con el servicio mediante algún documento que permita su identificación.

• La explotación y la prestación de servicios en redes inalámbricas que utilizan bandas de uso común (wifi) siempre que la cobertura de la red excluya los edificios y conjuntos de edificios de uso residencial o mixto y se limite la velocidad red-usuario a 256 Kbps.

Otros supuestos

Explotación y prestación de servicios por debajo del coste con carácter transitorio, aunque sujetos al principio de inversor privado: Comunicación a la CMT, que fijará el plazo y las condiciones de la transitoriedad.

Resumen

Referencias

• Tratado de Unión Europea

• Constitución española

• Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones

• Ley 4/2007 de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

• Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

• Informe de 18 de septiembre de 2008, en relación con el régimen jurídico aplicable a la explotación de redes inalámbricas (WIFI) y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (RO 2008-1350).

• Resolución del Consejo de la CMT de 28 de Noviembre de 2008 por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Motril sobre distintos aspectos de la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, concretadas en la prestación gratuita de acceso WiFi a información municipal.

• Resolución del Consejo de la CMT de 28 de Noviembre de 2008 por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Avilés en relación con la financiación por medio de publicidad o patrocinio del servicio de acceso a internet sobre una red pública de comunicaciones electrónicas inalámbrica de titularidad municipal.

• Resolución del Consejo de la CMT de 3 de Julio de 2008, por la que se da contestación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sobre la necesidad de inscribirse como operador para la prestación del servicio de acceso a Internet, así como la posible gratuidad del servicio.

• Resolucion del Consejo de la CMT de 29 de abril de 2008, por la que se pone fin a un periodo de información previa a un posible procedimiento sancionador del Excmo. Ayuntamiento de Villasar de Mar por prestar el servicio de comunicaciones electrónicas sin estar inscrito como operador en el Registro de esta Comisión y la posible prestación del servicio de comunicaciones electrónicas (Wi-Fi) de forma gratuita (RO 2007-1474)

• Resolución del Consejo de la CMT de 17 de abril de 2008, por la que se da contestación a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Xeraco sobre la necesidad de constituirse en operador para la explotación de una red inalámbrica y la prestación de determinados servicios de comunicaciones electrónicas, requisitos legales necesarios y posible gratuidad del servicio (RO 2008-8).

• Resolución del Consejo de la CMT de 10 de abril de 2008, por la que se procede a la apertura de procedimiento administrativo sancionador contra la entidad Gesmedia, Gestions Multimèdia, S.C. y contra los Ayuntamientos de Bordils, Espinelves, Quart, Fornells de la Selva y Campllong, por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electróncias establecidos en el artículo 6.2 de la Ley 32-2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (RO 2006-1088).
  • Resolución del procedimiento sancionador RO 2008-548 incoado contra el Excmo. Ayuntamiento de Bordils
  • Resolución del procedimiento sancionador RO 2008-549 incoado contra el Excmo. Ayuntamiento de Espinelves
  • Resolución del procedimiento sancionador RO 2008-550 incoado contra el Excmo. Ayuntamiento de Quart
  • Resolución del procedimiento sancionador RO 2008-551 incoado contra el Excmo. Ayuntamiento de Fornells de la Selva
  • Resolución del procedimiento sancionador RO 2008-552 incoado contra el Excmo. Ayuntamiento de Campllong

• Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones del 26 de mayo de 2009 del procedimiento sancionador contra los Ayuntamientos de Coripe, El Coronil, Pruna, Montellano, El Saucejo, Puebla de Cazalla, Algámitas y Morón de la Frontera por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la expotación de redes de comunicaciones electrónicas (RO 2008-838)

• Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 26 de mayo de 2009 relativa al procedimiento para la determinación de la necesidad de establecer condiciones para la prestación gratuita de servicios de acceso a Internet via Wifi en Barcelona por el Institut Municipal d-Informàtica (RO 2009-194)

• EU State aid decision NN 24 / 2007 - Prague Municipal Wireless Network

• Resolución del Consejo de la CMT de 18 de Febrero de 2010 del procedimiento sancionador RO 2009\229 incoado contra el Ayuntamiento de Málaga por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. - Resolución del Consejo de la CMT de 13 de Mayo de 2010 por la que se acuerda inscribir de oficio en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas al Ayuntamiento de Málaga como operador de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

• Circular 1/2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se regulan las condiciones de explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas (MTZ 2010/203).
  • Voto particular
  • Anexo - Respuesta a las alegaciones efectuadas por operadores, instituciones y asociaciones

Enlaces de interés

• Sentencia del Tribunal Superior de Colonia (Alemania) de 5 de Junio de 2009 en casación, condenando a FON por prácticas anticompetitivas, al proporcionar accesos WiFi gratuitos que perjudican a otro operador.

Noticias relacionadas

• San Sebastián extiende el wi-fi gratuito a los barrios. Blog WiMAX- 20-Junio-2009

• Los bejaranos disfrutarán de Wi-fi pública y gratuita. 1.6.2010

• El Ayuntamiento americano de Manassas(VA) desiste de ser Internet Telecommunication Provider, por no ser su función. The Washington Post. 8 de Abril de 2010

Otros artículos de interés

• Libro Blanco de Buenas Prácticas para el Despliegue de Redes Inalámbricas de Banda Ancha en Municipios de Andalucía Junta de Andalucía, 2007

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