Marco general de los Mercados en la UE

En marzo de 2002 se aprobó un nuevo paquete de directivas comunitarias^[1] en materia de telecomunicaciones. La Directiva 2002/21/CE (en lo sucesivo denominada «la Directiva Marco»), estableció un nuevo marco legislativo para el sector de las comunicaciones electrónicas que pretende dar respuesta a la tendencia hacia la convergencia incluyendo en su ámbito de aplicación la totalidad de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. El objetivo es ir reduciendo progresivamente la regulación sectorial ex-ante a medida que se desarrolle la competencia para que dentro de unos años los mercados se rijan por la legislación general de la Competencia.

La Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante, diseñó un nuevo régimen aplicable a los mercados de referencia y los operadores con poder significativo de mercado. En el mismo se establece que las Autoridades Nacionales de Reglamentación deberán definir y analizar 18 diferentes mercados del sector de las comunicaciones electrónicas con carácter periódico, para determinar si dichos mercados se desarrollan en un entorno de competencia efectiva e imponer, en caso contrario, las obligaciones específicas que resulten necesarias. Un concepto que también se conoce como Regulación ex ante. Esta Recomendación de 2003 se vió modificada por la Recomendación de la Comisión de 17 de diciembre de 2007, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios que pueden ser objeto de regulación ex ante, que redujo de 18 a 7 los mercados que se deben analizar periódicamente.

Mercado Relevante

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que se enfrentan las empresas. Se pretende determinar qué competidores reales y potenciales son capaces de influir en su conducta y de impedir que se eludan las presiones competitivas.

El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación^[2] en la que se identificaban 18 mercados de los que se presuponía que han sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa podían ser objeto de regulación ex-ante. No obstante, con fecha 17 de Diciembre de 2007 la Comisión revisó la Recomendación que se acaba de mencionar y publicó la nueva Recomendación relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas que está actualmente en vigor.^[3]

Tabla: Nuevos mercados susceptibles de Regulación ex-ante en la EU según la Recomendación del 17/12/2007.

Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia. No obstante lo anterior, la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003 dice que Las autoridades nacionales de reglamentación podrán identificar mercados distintos de los de la Recomendación, siempre que actúen de conformidad con el artículo 7 de la Directiva Marco.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente.

En este punto es importante poner de relieve lo establecido en el apdo. 7 de la citada Recomendación, conforme al cual El punto de partida para la definición e identificación de los mercados es una caracterización de los mercados al por menor a lo largo de un horizonte temporal dado, teniendo en cuenta las posibilidades de sustitución del lado de la oferta y del lado de la demanda. Tras caracterizar y definir los mercados al por menor, que son mercados referidos a la oferta y demanda en relación con los usuarios finales, procede determinar los mercados al por mayor pertinentes, que son los mercados referidos a la oferta y demanda de productos en relación con un tercero que desea suministrar a los usuarios finales.

Y el párrafo 20 de la Recomendación dice: El hecho de que en la presente Recomendación se identifiquen los mercados de productos y servicios en los que puede estar justificada la regulación ex ante no significa que dicha regulación esté justificada siempre ni que deban imponerse en dichos mercados las obligaciones reglamentarias indicadas en las Directivas específicas. No está justificada tal regulación si existe competencia efectiva en esos mercados. En particular, las obligaciones reglamentarias deben ser apropiadas y basarse en la naturaleza del problema detectado, ser proporcionadas y estar justificadas a la luz de los objetivos señalados en la Directiva marco, en particular conseguir un máximo de beneficios para los usuarios, velar por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia, promover una inversión eficiente en materia de infraestructura y fomentar la innovación, y promover un uso y una gestión eficientes de las radio frecuencias y de los recursos de numeración.

El Memorándum explicativo de la Recomendación indica, por su parte, que En principio, los mercados al por menor deben examinarse, a efectos de la definición de mercados, con independencia de la red o infraestructura utilizadas para prestar servicios y de conformidad con los principios de la legislación sobre competencia. Es, por tanto, la definición y la situación competitiva en los mercados minoristas la que opera como punto de partida y razón de ser de la decisión de intervención ex ante, que corresponde a las ANR, en el marco del proceso de revisión de los mercados, así como de la modulación de esa intervención, en aras a garantizar su proporcionalidad.

En todo caso, la evaluación que las ANRs deben hacer de esa situación es una evaluación de mayor amplitud que la propia del Derecho de la competencia, una evaluación global y prospectiva de la estructura y el funcionamiento del mercado objeto de examen a los efectos de determinar la necesidad de intervención egulatoria ex ante para reducir, o suprimir, los obstáculos detectados. A estos efectos y desde el punto de vista temporal, el análisis, siendo prospectivo, no pasará por alto, cuando resulten pertinentes, los testimonios del pasado a la hora de evaluar las perspectivas futuras del mercado pertinente (apdo 27de las Directrices). Por último ello impone que dicha intervención se produzca en los mercados mayoristas, de los que los minoristas son siempre derivación, cuando dicha intervención baste para garantizar la competencia en los mercados finales.

Pues bien, el análisis de estos criterios determina que en algunos mercados, como es el caso del Mercado 12 de Acceso Mayorista de Banda Ancha, la UE incluya en su Recomendación, el mercado mayorista aunque no el minorista relacionado directamente, cuyos rasgos no ha considerado que requirieran, a priori, de dicha regulación, pero cuya situación competitiva debe servir de punto de partida del análisis.

Nuevo Marco de Ofertas Mayoristas y Compartición

En el Proyecto de Recomendación de 18 de Septiembre de 2008 la Comisión deja en manos de las Autoridades Nacionales de Regulación (ANR) si obliga al operador con PSM a poner en manos de sus rivales una oferta mayorista sobre sus nuevas redes.

Para la parte correspondiente al tramo de acceso se dice lo siguiente:^[4]

Allí donde continúe habiendo [un operador que tenga]^[5] PSM en el mercado cinco, los remedios que se impongan tienen que mantener una consistencia. Los remedios de acceso virtual pueden evolucionar de los servicios bitstream actuales hacia algo que sea más flexible, que refleje mejor la capacidad técnica de la nueva red. Es muy poco probable que como resultado de cambios en la tecnología de red cambie el producto mercado que constituye el Mercado 5, tal como lo define la Recomendación sobre Mercados Relevantes. Sin embargo, las ANR posiblemente permitan el desarrollo de nuevos servicios minoristas ajenos al Mercado 5. El Párrafo 7 de la Recomendación sobre Mercados Relevantes establece que los "nuevos mercados emergentes no deben tener obligaciones inadecuadas, incluso si el primero [el primer operador]^[5] que ofrezca el servicio obtiene ventajas, según la Directiva 2002/21/CE. Se considera que los nuevos mercados emergentes comprenden productos de servicios que debido a su novedad, resulta muy dificil predecir las condiciones de demanda o las condiciones de entrada al mercado o de suministro y en consecuencia es muy difícil aplicar la prueba de los tres criterios.^[6]

En otras palabras, si a través de la fibra de acceso se ofreciesen servicios “evolucionados”, estos podrían quedar regulados, pero si se produjese una diferenciación clara que haga pensar que se trata de ofrecer un producto realmente distinto, las ANR podrían permitir que se ofrezcan estos nuevos servicios al mercado.

1. ↑ Véase: el Marco Regulatorio de 2002
2. ↑ Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003 relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas [notificada con el número C(2003) 497] (Texto pertinente a efectos del EEE) (2003/311/CE). DOUE 114/45 de 8.5.2003
3. ↑ Notificada con el número C(2007) 5406. (Texto pertinente a efectos del EEE) (2007/879/CE)
4. ↑ (11) Where SMP continues to be found on Market 5, there should be consistency concerning the remedies that are imposed. Virtual access remedies may evolve from current bitstream products to something which is more flexible and which better reflects the technical capabilities of the new networks. The product market that makes up Market 5 as defined in the Recommendation on Relevant Markets is unlikely to change as a result of a change to the network technology. However, NGAs are likely to allow the development of new retail services outside the defined Market 5 to evolve. Recital 7 of the Recommendation on Relevant Markets states that "newly emerging markets should not be subject to inappropriate obligations, even if there is a first mover advantage in accordance with Directive 2002/21/EC. Newly emerging markets are considered to comprise products of services where due to their novelty, it is very difficult to predict demand conditions or market entry and supply conditions and consequently difficult to apply the three criteria test."
5. ↑ ^{5,0 5,1} Nota del Traductor.
6. ↑ Véanse: los Marcos Regulatorios de la Unión Europea donde se recojen los tres criterios.
   1. Hay barreras de entrada altas y permanentes (estructurales, legales o de regulación);
   2. No se tiende hacia la competencia efectiva entre los operadores que estén actuando en el referido mercado; y
   3. Si las leyes de competencia son suficientes por si mismas y no sería precisa una regulación ex-ante

Estudio de Casos Unión Europea

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• ERG draft Common Position on Geographic Aspects of Market Analysis (definition and remedies) June 2008
• de la regulación Sectorial a la de la Competencia. Módulo 6.3.3.1 del Toolkit de Regulacion TIC.

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