Ordenación urbanística de infraestructuras de comunicaciones


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Este artículo es más extenso de lo recomendable en un wiki. Pero, por su caracter jurídico, perdería cierta coherencia si se dividiese. Rogamos a los lectores que propongan en el Foro cómo hacerlo más manejable

Contenido


Al hilo de algunas iniciativas municipales de regular ciertos aspectos de las telecomunicaciones desde la perspectiva urbanística, en este artículo se resumen las condiciones y limitaciones establecidas por la normativa en vigor. Y a pié de página se incluyen enlaces con otras materias de interés para el ámbito autonómico y local.

Empecemos indicando los instrumentos existentes en la legislación española para que un operador de telecomunicaciones pueda establecer su red de comunicaciones electrónicas, y que son los siguientes:

  1. El derecho de ocupación del dominio público.
  2. El derecho de ocupación de la propiedad privada.
  3. La utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes.

A continuación se analizan cada uno de estos elementos.

El derecho de ocupación del dominio público

La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones (LGTel), siguiendo el marco normativo europeo de comunicaciones electrónicas, califica, en su artículo 2, las telecomunicaciones como servicios de interés general. Esta consideración conlleva, entre otras cuestiones, que a los operadores de comunicaciones electrónicas les son exigibles el cumplimiento de determinadas obligaciones –principalmente recogidas en el Capítulo I del título III de la LGTel- y les son reconocidos determinados derechos, entre los que destacan, los recogidos en el Capítulo II del mismo título III sobre los “Derechos de los operadores a la ocupación del dominio público”, donde se reconoce a los operadores de comunicaciones electrónicas el derecho a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red de comunicaciones electrónicas de que se trate (artículos 26.1 de la LGTel y 57 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril).

Por su parte, el artículo 27.1 de la citada ley sectorial dispone que: “Los operadores también tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación de la propiedad privada cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red en la medida prevista en el proyecto técnico presentado y siempre que no existan otras alternativas económicamente viables, ya sea a través de su expropiación forzosa o mediante la declaración de servidumbre forzosa de paso para la instalación de infraestructuras de redes públicas de comunicaciones electrónicas…”

Concretamente el derecho de ocupación del dominio público viene regulado en los artículos 26 y 28 de la la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones (LGTel) y en el artículo 57 del Reglamento del Servicio Universal, (RSU) .[1]

El artículo 26.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) dispone que

“los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate”.

Asimismo, el artículo 15 apartado d) del Reglamento del Servicio Universal, (RSU) dispone que “los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:

d) Obtener derechos de ocupación del dominio público y de la propiedad privada para la instalación de las redes de comunicaciones electrónicas, conforme a lo establecido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, en este reglamento y el resto de normativa reguladora de la ocupación del dominio público o propiedad privada”.

Por consiguiente, son beneficiarios del derecho de ocupación del dominio público todas aquellas personas físicas o jurídicas que adquieran, conforme a la normativa de telecomunicaciones, la condición de operadores de redes de comunicaciones electrónicas.

Para hacer posible el despliegue de redes públicas de telecomunicaciones electrónicas resulta indispensable la ocupación de los bienes de dominio público como el subsuelo municipal o de bienes destinados por afectación a un servicio público prestado por la Administración competente como son las redes de alcantarillado, alumbrado público, de abastecimiento de agua, riego, el metro, etc (…).

El artículo 28 de la LGTel establece que será de aplicación en la ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, la normativa específica dictada por las Administraciones con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación. Como establece el artículo 29, esta normativa debe reconocer, en todo caso, el derecho de ocupación del dominio público y la propiedad privada, pudiendo imponer condiciones al ejercicio de dichos derechos por los operadores, justificadas por los motivos apuntados en el precepto citado, sin que dichas condiciones o límites puedan implicar restricciones absolutas al ejercicio de dicho derecho.

La Administración titular del bien de dominio público sólo podrá negarse a la ocupación del bien por razones de interés general (debiendo ser superiores al interés público en la instalación de una red de telecomunicaciones), fundamentando dicha negativa en la protección de los intereses públicos de su competencia.

Por tanto, la LGTel establece un derecho de ocupación del dominio público a favor del operador para el establecimiento de su red de telecomunicaciones y determina la normativa que regirá en la ocupación del dominio público, que será tanto la normativa en telecomunicaciones como la normativa específica relativa a la gestión del dominio público concreto de que se trate y la regulación dictada por su titular en aspectos relativos a su protección y gestión, así como la dictada por la Administración Pública con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por la ocupación del dominio público. Por ello, el artículo 26.2 de la LGTel prevé que los instrumentos de planificación territorial o urbanística recojan las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, puesto que son los garantes del dominio público, lugar por donde transcurren mayoritariamente las redes de telecomunicaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con fecha 29 de marzo de 2007, resolvió una consulta planteada por la Generalitat Valenciana en relación con las instalaciones de redes de comunicaciones electrónicas en carreteras autonómicas.[2] Una de las cuestiones planteadas a la CMT se refería a si la Dirección General de Obras Públicas estaba obligada a autorizar a los operadores de telecomunicaciones, cuando lo solicitasen, para que establecieran sus redes en zonas de dominio público de las carreteras valencianas, por entender que se trata de un derecho consagrado “ope legis” sin restricción.

La CMT contestó que

“ante la concreta ocupación de una vía, la Comunidad Autónoma Valenciana deberá contraponer los intereses en conflicto y resolver en consecuencia. De un lado, la protección de la carretera exige que su función no se vea especialmente afectada. De otro, el derecho de ocupación establecido a favor de los operadores conlleva la obligación de facilitar el despliegue de redes y los objetivos señalados de la LGTel. La conjunción de ambos derechos implica que habrá de permitirse la implantación de la redes de comunicaciones electrónicas salvo que las obras de instalación o la explotación posterior fuesen a producir un grave perjuicio en el funcionamiento y seguridad viaria. Las razones estéticas no constituirían en ningún caso título suficiente para excluir la ocupación del dominio público, salvo que se fundamentasen en motivos de defensa del medio ambiente u ordenación territorial, y fuesen de entidad bastante para enervar el derecho de ocupación del dominio público por los operadores, de una manera razonable. Redes como las de carácter subterráneo nunca deberían ser limitadas por razones estéticas, naturalmente.

La Administración titular del bien de dominio público sólo podrá negarse a la ocupación del bien por razones de interés general que habrán de ser superiores al interés general implícito en la instalación de una red pública de telecomunicaciones, fundamentándola en la protección de los intereses públicos de su competencia”.

Para el despliegue de redes de comunicaciones electrónicas, en algunos municipios, se ha promovido la utilización de las redes de alcantarillado o de alumbrado público, es decir, que se ha potenciado la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas a través de la ocupación de los bienes de dominio público. Esta iniciativa ha sido llevada, entre otros, por el Ayuntamiento de Córdoba.

La Resolución aprobada por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con fecha 18 de marzo de 2008, por la que se da contestación a la consulta planteada por Cableuropa, S.A.U (ONO) sobre la adecuación de pliego de cláusulas administrativas y económicas del concurso convocado por el Ayuntamiento de Mérida al marco regulatorio vigente de comunicaciones electrónicas,[3] plantea entre otras cuestiones si las condiciones del Pliego de permitir únicamente al adjudicatario del concurso el derecho al uso del dominio público del alumbrado del municipio puede suponer una restricción al derecho de ocupación del dominio público del resto de operadores.

Así, en dicha resolución se da respuesta a la citada consulta, señalando que

“este derecho solamente podrá verse limitado por los criterios del artículo 29.1.a). En este sentido, se debe señalar que si bien no ha habido una denegación de la solicitud de ONO –puesto que en sí el concurso tiene por objeto la concesión administrativa del uso privativo del bien de dominio público correspondiente al alumbrado del municipio - la adjudicación por parte del Ayuntamiento de Mérida de una concesión administrativa por la que dota en exclusiva al adjudicatario de la ocupación de ese dominio público durante el plazo de 25 años, puede suponer en sí una negativa de facto al resto de operadores al uso de ese dominio público. Dicha negativa puede ser considerada como una restricción carente de justificación objetiva, quebrantando, de esta forma, el derecho a la ocupación de bienes demaniales que recoge tanto el artículo 26 como el 29 de la LGTel.

De esta manera, la cláusula del Pliego de Condiciones del Ayuntamiento de Mérida por la que se dota en exclusiva de una concesión de uso del dominio público del alumbrado del municipio a un operador durante un periodo de 25 años podría considerarse como una restricción del derecho de los operadores a la ocupación de los bienes demaniales carente de justificación.

Por tanto, esta Comisión debe señalar que carece de justificación objetiva la imposición por parte de ese Organismo de una limitación del uso del dominio público del alumbrado de municipio”.

Es preciso destacar la extraordinaria importancia que la disponibilidad de infraestructuras de obra civil adecuadas tiene en el momento actual para garantizar el despliegue de las redes de acceso de nueva generación y la relevancia que, a estos efectos, tendrán las medidas que se adopten por los titulares de dominio público y de las infraestructuras de obra civil, las cuales pueden constituirse en facilitadoras de esos despliegues con una adecuada gestión de sus competencias.

Las Líneas Maestras aprobadas por la CMT con fecha 17 de enero de 2008 destacan la importancia de esta cuestión, destacando que

“Las Administraciones públicas se encuentran en una posición privilegiada para, sin necesidad de convertirse en explotadores de red, llegar a ser los catalizadores del avance de las redes de nueva generación, facilitando la ocupación del dominio público por los operadores interesados en desplegar redes y favoreciendo despliegues coordinados que redunden en un menor coste para todos los agentes intervinientes y contribuyan a la mejora de las infraestructuras presentes en el territorio cuya ordenación y gestión les está encomendada (por ejemplo, fomentando convenios para la coordinación y el despliegue compartido entre todos los operadores interesados, que establezcan procedimientos que doten de mayor agilidad a la instalación y ejecución conjunta).[4]

Como ya se ha señalado en ocasiones anteriores por esta Comisión[5], las Administraciones públicas han de respetar la normativa sectorial de telecomunicaciones, que exige que la intervención de la Administración no distorsione la competencia y fomente la neutralidad tecnológica. En esta línea, las Administraciones públicas territoriales deberán tener en cuenta en sus actuaciones y en los instrumentos normativos que se aprueben sobre acceso al dominio público de su titularidad, el respeto necesario de los principios de publicidad y concurrencia, en tanto que tales principios constituyen una garantía para la participación de todos los posibles operadores interesados en el desarrollo e implantación de las nuevas redes.

Finalmente, sería conveniente que los acuerdos y planes promovidos por las Administraciones territoriales prevean la existencia de capacidad excedentaria de infraestructura civil y que se permita el acceso posterior a dichas infraestructuras a otros operadores”.


En el Fundamento Segundo de la STS de 3 de mayo de 2006 (RJ 2006\2089) el Tribunal Supremo reconoce expresamente el derecho a que la Administración titular del dominio público en el que vayan a establecerse las instalaciones de telecomunicaciones regule sus condiciones de uso, precisamente en su condición de titular de dicho dominio público:

Afirma la parte actora que este precepto limita y restringe el derecho de ocupación del dominio público que el art. 43 de la Ley 11/98 ( RCL 1998, 1056, 1694) General de Telecomunicaciones otorga a los operadores titulares de licencias individuales para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones; considera que una limitación temporal como la impuesta sólo tendría justificación, con fines proteccionistas, en los tramos en los que se siga el procedimiento de utilización compartida, y siempre que además se establezca una capacidad excedentaria mínima para atender las necesidades de nuevos operadores con derecho a ocupar el dominio público.

No puede aceptarse este planteamiento, pues el derecho de ocupación del dominio público que concede el art. 43 citado no es absoluto e indiscriminado, sino, como señala el art. 44,1, "en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones de que se trate" necesidad que obviamente valorará y apreciará la Administración titular, en este caso la autonómica y, en concreto, la catalana; por otro lado, el mismo art. 44, en su apartado 2, segundo párrafo, establece la posibilidad de que las Administraciones titulares del dominio público impongan condiciones y requisitos a su ocupación por los operadores de redes públicas, siempre que sean transparentes y no discriminatorios. Con ello se sigue lo dispuesto en el art. 2, 3 de la Directiva 90/388/CEE (LCEur 1990, 775) en la redacción dada por la Directiva 96/19/CEE (LCEur 1996, 593) que señala: "Los Estados miembros que supediten la prestación de servicios de telecomunicaciones o la creación o suministro de redes de telecomunicaciones a un procedimiento de licencia, de autorización general o de declaración con objetó de asegurar el cumplimiento de las EXIGENCIAS ESENCIALES, garantizarán que las exigencias de que se trate sean objetivas, no discriminatorias, proporcionales y transparentes, que las denegaciones estén debidamente motivadas y que exista un procedimiento para recurrir contra ellas". Por otro lado, el art. 1 de dicha Directiva 90/388, también modificado por la 96/19, entiende por exigencias esenciales los motivos de interés general de naturaleza no económica que puedan inducir a un estado miembro a imponer "condiciones para el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones , o para la prestación de servicios de telecomunicaciones"; "dichos motivos son en los casos en que estén justificados la protección del medio ambiente y de los objetivos de ordenación urbana y rural...".

En definitiva, como se desprende también del art. 46 del Reglamento de la LGT. aprobado por RD 1736/98 ( RCL 1998, 2247) , aquél derecho á la ocupación del dominio público es de carácter genérico y se determinará, en cada caso, con la específica autorización del titular de dicho dominio respecto al concreto bien de tal carácter que sea preciso ocupar. Por tanto, sentada la posibilidad legal de que la Administración titular del dominio público imponga condiciones o requisitos, no puede sino concluirse que la Generalitat de Catalunya está legitimada para establecerlas, al regular el régimen jurídico de las autorizaciones para la ocupación del subsuelo en la zona de dominio público de las carreteras y ferrocarriles de su titularidad, debiéndose ceñir el análisis jurisdiccional a si dichas condiciones son objetivas, no discriminatorias, transparentes y proporcionales. Y así debe considerarse la impuesta de que hayan transcurrido dos años desde la construcción o ampliación de anteriores canalizaciones, basada muy comprensiblemente en la protección del derecho de los usuarios y de los servicios públicos prestados en dicho dominio público -carreteras y ferrocarriles-, máxime cuando tal prohibición no es absoluta sino relativa, a analizar en cada supuesto en concreto, "en atención a razones de interés público que determinen la necesidad de una nueva construcción", salvedad que garantiza la debida proporcionalidad».

El Artículo 29.1 de la LGTel establece que la normativa que dicten las Administraciones públicas habrá de reconocer el derecho de ocupación para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y, en caso de imponer condiciones para el ejercicio del mismo habrá de ser justificado, de manera proporcional, por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial el artículo que estas condiciones o límites no podrán implicar nunca restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado por los operadores, siendo ésta la doctrina que ha asentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de marzo de 2000:

“(...) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar”.[6]


La ocupación de la propiedad privada.

El segundo de los instrumentos con los que la legislación española dota a los operadores para el establecimiento de redes públicas de comunicaciones electrónicas es el derecho a la ocupación de la propiedad privada regulado en los artículos 27 de la LGTel y 58.1 del RSU que establecen los supuestos en los que se podrá ejercitar el citado derecho. En concreto, se exige que la ocupación de la propiedad privada:

Al igual que sucede en la ocupación del dominio público, tendrán derecho a la ocupación de la propiedad privada los operadores, entendiéndose por tales aquellas personas físicas o jurídicas que tienen intención de explotar una red pública de comunicaciones electrónicas y que lo comunican con anterioridad al inicio de la actividad y de forma fehaciente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (art. 6 de la LGTel). La notificación remitida a la CMT deberá contener la documentación e información especificada en el párrafo 5 del artículo 5 del RSU.

Asimismo, el artículo 15 apartado d) del RSU reconoce a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas el derecho a la ocupación de la propiedad privada.

El operador goza de un derecho genérico de ocupación del dominio privado el cual podrá hacer efectivo a través de la expropiación forzosa o mediante el establecimiento de una servidumbre de paso. Por tanto, el operador deberá dirigirse a la Administración competente y exigir que se le tenga por beneficiario de cualquiera de los citados expedientes.

La aprobación del proyecto técnico presentado ante el órgano competente de la Administración General del Estado llevará implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas. Previamente a la aprobación al proyecto técnico, la Comunidad Autónoma competente en materia de ordenación de territorio deberá remitir informe al efecto.

En este sentido, la Resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con fecha 28 de julio de 2004 sobre la consulta planteada por la Consellería de Cultura, Comunicación Social y Turismo de la Xunta de Galicia a efectos de determinar el procedimiento a seguir en la elaboración de un plan sectorial de infraestructuras de redes públicas de telecomunicaciones en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Galicia analiza, en primer lugar, las competencias de cada Administración. Así, mientras que la competencia en urbanismo recae sobre la Administración autonómica, la competencia en materia de telecomunicaciones recae sobre la Administración General del Estado, destacándose el importante papel que juega en materia expropiatoria tanto la Comunidad Autónoma que, en virtud del artículo 27 de la LGTel, deberá remitir un informe en materia de ordenación, como la Administración General del Estado puesto que cuando se redacte un instrumento de planificación territorial o urbanístico, la Comunidad Autónoma deberá solicitarle un informe acerca de las necesidades en materia de telecomunicaciones.

Igualmente, cabe considerar la posibilidad por parte de los operadores de telecomunicaciones de ocupar infraestructuras que no formen parte del dominio público y cuya titularidad corresponda a otras entidades que prestan servicios distintos a las telecomunicaciones como son el gas, la electricidad, el agua, etc…, en este caso al tratarse de propiedad privada, la ocupación por parte de los operadores de telecomunicaciones deberá realizarse conforme a lo previsto en el citado artículo 27 de la LGTel. Esta cuestión será desarrollada con mayor detalle más adelante.

Por último, debe concluirse que, de acuerdo con la normativa citada, ante la necesidad de implantación de una red de telecomunicaciones, la ocupación del dominio público es considerada por la LGTel como el supuesto general, mientras que la posibilidad de ejercicio de ese derecho sobre la propiedad privada se configura como supletorio en la medida en que resulte estrictamente necesario para la instalación de la red y se deba acudir al mismo por no existir otras alternativas económicamente más viables.

Esta preferencia por la ocupación del dominio público frente al privado es confirmada por la STS de 3 de abril de 2007 (RJ 2007\1987) en su Fundamento Sexto:

“En segundo lugar, el artículo 5.4 no impone una preferencia absoluta para el emplazamiento en terrenos públicos: la elección de los lugares en que implantar las infraestructuras de radiocomunicación deberá estar fundada, ante todo, en consideraciones de orden técnico y de eficacia que aseguren el mejor despliegue de la red, consideraciones que podrán determinar la idoneidad de emplazamientos en terrenos privados. Sólo en el caso de igualdad de condiciones entrará en juego el criterio de prioridad a favor de los emplazamientos en terrenos públicos, a los meros efectos de restringir al máximo las perturbaciones en la propiedad privada (ocupación, servidumbres y otros derechos) que los operadores de telefonía están habilitados a imponer a los titulares de terrenos y edificios privados.”

La utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada y el uso compartido de infraestructuras.

Ante la imposibilidad de que un operador pueda ejercer separadamente el derecho de ocupación del dominio público o de la propiedad privada, la LGTel contempla un tercer instrumento, la compartición del dominio público o de la propiedad privada o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar las redes públicas de comunicaciones electrónicas entre varios operadores de comunicaciones electrónicas y que viene recogida en los artículos 30 de la LGTel y 59 del RSU.

En efecto, como indica el Fundamento Cuarto de la STS de 13 de noviembre de 2007 (RJ 2008\823), siguiendo lo dicho por la anterior STS de 23 de noviembre de 2006 (RJ 2006\8369), la coubicación y el uso compartido de la propiedad pública y privada por parte de los operadores de telecomunicaciones tiene lugar cuando por razones de ordenación urbana, medioambiental, de salud o seguridad públicas, no es posible una “ocupación privativa” o “exclusiva” esto, es, a cargo de un solo operador, del dominio público o de la propiedad privada. Entonces se hace necesaria la “coubicación” y la “compartición”, esto es, como recuerda dicha sentencia:

“cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”

El artículo 30 de la LGTel dispone que:

“1. Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada.

2.- Cuando los operadores tengan el derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medioambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de la infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario”.

A diferencia del derecho de ocupación (tanto de dominio público como de propiedad privada) que reconoce la LGTel a los operadores y que se ejercitará de forma individualizada, la institución de la compartición exige la presencia de varios operadores que deseen implantar redes públicas de comunicaciones electrónicas sobre un mismo terreno o infraestructura.

Sobre las condiciones de uso compartido de infraestructuras entre operadores se dictó la significativa Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2003 (JUR 2006\217936) En el Fundamento Tercero de esta Sentencia se ratifica la competencia de la CMT para actuar en estos casos, y aunque el único motivo de controversia entre los operadores fueran los criterios de reparto de costes de las infraestructuras compartidas:

“Por tanto, la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones venía justificada por la falta de acuerdo entre los operadores sobre el reparto de costes, tal y como prevé el artículo 48 RSU, aunque el discrepante fuera uno exclusivamente. Esta discrepancia se había puesto de manifiesto durante el proceso negociador en que T. había expresado su disconformidad con el criterio propuesto por los demás operadores, y, si bien finalmente suscribe el Convenio, por ser necesario para poder realizar la prestación de sus servicios, no obstante, hace constar expresamente sus reservas en relación con ese punto en el escrito enviado al resto de los operadores así como la posibilidad de solicitar la intervención de la Comisión para solventar el conflicto.

En consecuencia, no cabe señalar que se haya vulnerado el principio de intervención mínima ni el de proporcionalidad, dado que la resolución de la Comisión se limita a pronunciarse exclusivamente sobre el reparto de costes, el único punto objeto de controversia, respetando los demás puntos del Convenio. Es más en virtud de la solicitud de T., entiende que ésta discrepa únicamente en los criterios de reparto de los costes comunes relacionados con las canalizaciones en prisma común y con las perforaciones, y por tanto, la resolución se extiende únicamente a esta cuestión.

Tampoco puede concluirse que haya sido vulnerado el principio de seguridad jurídica por el hecho de que solo hubiera un operador discrepante, dado que la controversia versa sobre una cuestión contemplada en un acuerdo entre partes y no sobre una norma jurídica, y, por otro lado, los artículos 48 y 49 RSU permiten la intervención de la Comisión cuando no haya acuerdo entre las partes, y, en este sentido, todos los operadores son partes del acuerdo, de modo que no se distingue si la discrepancia es con una o varias de las partes.”

En el Fundamento Cuarto constan los criterios de reparto de costes empleados por la CMT:

“La Comisión parte de un concepto estricto del término infraestructura, en el sentido de que lo que es objeto de propiedad común es la canalización subterránea por la que se tenderán futuras redes de telecomunicaciones, así como la obra e ingeniería civil necesarias para su instalación o complementarias de la misma, sin incluir los cables ni los equipos susceptibles de transmitir, regenerar, amplificar o recibir señales de telecomunicaciones, y distingue dos ámbitos de esa infraestructura compartida:

  • los elementos de uso exclusivo de cada operador (tubos y arquetas propias, principalmente), sobre los cuales mantienen una propiedad exclusiva; y
  • los elementos de uso intrínsecamente común a todos los operadores, básicamente la troncal de canalización y las cámaras de registro compartidas, cuya propiedad se rige en régimen de comunidad entre los operadores partícipes.

Partiendo de esta distinción, considera que los elementos de uso privativo y los elementos comunes se reputan inseparablemente unidos, de tal manera que no puede imaginarse la utilización de los tubos propios de cada operador sin el uso simultáneo de los elementos comunes a todos los operadores, y aplica un criterio de proporcionalidad en el reparto de costes, tal y como se hace en otros ámbitos normativos, como por ejemplo en el régimen de la propiedad horizontal, de modo que la distribución de la carga económica de las obras comunes dependa del volumen concreto que cada operador ocupa con los tubos de uso privativo que le corresponden.

Este criterio de reparto de costes se basa, pues, en:

  • El reconocimiento de la existencia de elementos de uso privativo y elementos de uso común.
  • La utilización de una cuota o porcentaje de participación de cada operador sobre el total de los elementos de uso privativo, que posteriormente se aplicará a la distribución de los costes de los elementos comunes en virtud de la utilización conjunta y solidaria de ambos tipos de elementos.
  • La adopción del volumen de sección de tubo como cuota objetiva para calcular el porcentaje de participación de cada operador.”

Y en los Fundamentos Quinto y Sexto la Audiencia Nacional declara que los criterios de la CMT son correctos y en modo alguno discriminatorios:

“La utilización de un criterio proporcional de reparto de costes similar al que se utiliza en el régimen de propiedad horizontal, esto es, que cada partícipe contribuya al sostenimiento de los gastos comunes en función de su cuota de participación determinada por los elementos privativos que les corresponden, no se contradice con la naturaleza de las infraestructuras a realizar ni con el hecho de que para su ejecución sea necesaria la ocupación del dominio público. La parte actora señala que la realización de dichas obras exige hacer una serie de inversiones en elementos (reposición de pavimento, hormigón etc..) Sobre el dominio público que, evidentemente, nunca llegarán a ser propiedad de los operadores, sino de la Administración titular del mismo.”

(…)

Tampoco se produce una discriminación que restrinja la competencia entre operadores, pues si bien es cierto que los operadores que mayor sección de tubos posean tendrán que contribuir en mayor proporción a la sufragación de los gastos sobre elementos comunes, también tienen más posibilidades de beneficio derivado del uso de la red, en proporción a la medida de los tubos instalados, como señala la resolución impugnada. Así, de aceptarse la postura contraria, se podría producir una situación más desventajosa para los operadores que menos tubos instalan, pues abonarían el mismo precio por los gastos en elementos comunes y tendrían menos posibilidades de beneficio que los operadores propietarios de un mayor número de tubos.”

Sin embargo, lo más importante se dice al final del Fundamento Sexto de la Sentencia, donde se recogen los criterios a los que debe ajustarse la CMT al resolver conflictos de compartición de infraestructuras. En dicho Fundamento se señala expresamente que la CMT únicamente está sujeta a la legalidad vigente, esto es, las normas sectoriales y, en su caso, las demás disposiciones generales del Derecho, pero en ningún caso la costumbre o acuerdos de los operadores:

“Finalmente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tiene que respetar los acuerdos de los operadores sobre el uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones, pero cuando ese acuerdo no se produce y se requiere su intervención para resolver el conflicto, sólo le vincula la legalidad vigente a la cual ha de ajustar su decisión, pero no la costumbre y acuerdos adoptados por las empresas de servicios en supuestos similares.”


En el artículo 30 de la LGTel se establecen diferentes modalidades de compartición, diferenciándose entre:

No obstante, antes de abordar cada una de ambas modalidades, recordaremos la competencia exclusiva de la CMT para intervenir y dictar una resolución vinculante a falta de acuerdo entre los operadores interesados, tal y como se desprende del apartado 3 del artículo 30 LGTel. Así ha venido siendo recordado por la jurisprudencia, como en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril y de 27 de diciembre de 2007 (RJ 2007\1989 y RJ 2007\9167).

Así, en el Fundamento Quinto de la Sentencia de 27 de diciembre de 2007 se dice claramente que:

“Desde el momento en que se está imponiendo un uso compartido para instalaciones a una determinada distancia se está contraviniendo lo dispuesto en la normativa estatal, que no establece esas prohibiciones ni limitaciones al número de infraestructuras, menos aún con carácter general para todos los supuestos sin tener en cuenta las peculiaridades de cada situación concreta, y se está cercenando la competencia que esa legislación atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para adoptar la resolución final con base en la viabilidad económica de la coutilización, las obras adicionales que hayan de realizarse. Ni razones urbanísticas ni medio ambientales permiten una limitación tan general como la establecida en la Orden impugnada, sin que quepa argumentar, como se hace en la contestación a la demanda, que la norma puede tener un valor para el caso de que la legislación estatal cambie, pues esta posibilidad tampoco permite modificar los títulos competenciales del artículo 149 de la Constitución Española.


En el Fundamento Octavo de la Sentencia de 3 de abril de 2007, a la que se hará referencia más adelante, se señala asimismo que la competencia para imponer unilateralmente a los operadores obligaciones en materia de compartición correspondía a la CMT tanto con la actual Ley 32/2003 como con la anterior Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones.


La utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas.

Este tipo de compartición hace referencia a aquellos supuestos en que los operadores comparten un espacio concreto (público o privado) sin que necesiten compartir infraestructuras.

Desde un punto de vista subjetivo, la compartición se articula siempre entre dos o más operadores explotadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas. A contrario sensu, no se puede acudir al instituto de la compartición para regular la relación entre un único operador de comunicaciones electrónicas y el titular del bien el que quiere asentar su red pública, tanto si este bien es de dominio público como de propiedad privada puesto que en este caso serán de aplicación las previsiones, ya analizadas, de los artículos 26 y 27 de la LGTel relativas a la ocupación del dominio público y la propiedad privada, respectivamente. Por tanto, únicamente podrán compartir el mismo bien de dominio público o privado varios operadores de telecomunicaciones.

Será la Administración titular de las competencias sectoriales en “medioambiente, salud pública, seguridad pública, u ordenación urbana y territorial” la que tome la decisión de la compartición.

Podemos citar como ejemplo el Anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10 de agosto de 2007 a través del cual la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información “otorga un plazo para manifestar interés en la ubicación compartida y uso compartido de infraestructuras para la instalación de redes de comunicación electrónica en un tramo de carretera de la Red de Interés General del Estado”.[7]

El uso compartido de las infraestructuras de obra civil en que se vayan a apoyar tales redes.

A diferencia de la utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas, en este caso, los operadores comparten infraestructuras de obra civil que se pueden encontrar situadas tanto en el dominio público como en la propiedad privada (las canalizaciones o conductos).

En relación con el objeto de la compartición, la normativa de telecomunicaciones deja claro que serán las infraestructuras que vienen establecidas en el artículo 30.2 de la LGTel, es decir, únicamente aquéllas en las que se van a apoyar “tales redes” (las redes públicas de comunicaciones electrónicas), entendiendo que tienen tal carácter, de conformidad con el apartado 26 del Anexo II de la LGTel, las redes de comunicaciones electrónicas que se utilizan “en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”.

Dentro del régimen jurídico señalado, la CMT considera necesario un análisis de la aplicación de la normativa de telecomunicaciones en materia de ocupación a un supuesto concreto, el de las infraestructuras de obra civil en las que se apoyan las redes construidas por empresas que desempeñan una actividad distinta de las telecomunicaciones, esto es, empresas que prestan los llamados servicios esenciales como agua, electricidad o gas, cuyas infraestructuras podrían servir de soporte a las redes de comunicaciones electrónicas. En este caso, se pueden diferenciar tres supuestos que se desarrollan en los siguientes apartados:

Infraestructuras en las que se apoyan únicamente las redes sobre las que se desarrolla la actividad principal de la empresa de servicios esenciales y que no soportan ninguna red de comunicaciones electrónicas.

La empresa que presta el servicio de gas, electricidad, etc no es operador de comunicaciones electrónicas y por tanto, si un operador de telecomunicaciones pretende establecer su red sobre esa infraestructura, tendrá que acudir al régimen previsto en los artículos 26 y 27 de la LGTel, sobre ocupación del dominio público o de la propiedad privada, en función de quién sea el titular de las infraestructuras. En el supuesto de que un operador se encuentre ocupando la citada propiedad, sí que habría dos operadores de comunicaciones electrónicas y, por tanto, el operador entrante deberá acudir a la vía de la compartición en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la LGTel.

Infraestructuras que soportan redes privadas de comunicaciones electrónicas, es decir, en régimen de autoprestación, para la gestión de una actividad principal distinta a la de telecomunicaciones.

En este caso, el titular de la red tampoco es operador de telecomunicaciones en el sentido previsto en la LGTel. Por tanto, el régimen aplicable sería el mismo que el mencionado en el supuesto anterior al tratarse de un operador de comunicaciones electrónicas que pretende acceder a las infraestructuras que soportan redes de otras entidades que no son operadores de telecomunicaciones.

En este sentido, se recoge la contestación dada en la Resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en fecha 4 de noviembre de 2005[8], en relación con la posibilidad de que un operador de comunicaciones electrónicas acceda a la red pública de comunicaciones electrónicas de una empresa de gas (Gas Asturias), que:

“En conclusión, desde la perspectiva del derecho de las telecomunicaciones, en la actualidad los operadores de comunicaciones electrónicas no pueden acceder a la red de Gas Asturias por ser una red privada que presta servicio en régimen de autoprestación y que no resulta afectada por lo dispuesto en la LGTel y la normativa de telecomunicaciones en relación con los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Únicamente si el operador de gas decidiera utilizar su red para dar servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, y por tanto, fuera red pública, podría, en su caso, verse afectado por una declaración de compartición de infraestructuras”.


Aunque en la actualidad las redes privadas de comunicaciones electrónicas no se encuentran incluidas en el régimen de compartición del artículo 30 de la LGTel, el artículo 12 de la Directiva Marco[9] reconoce la posibilidad de que los Estados Miembros impongan el uso compartido de recursos o propiedades a una empresa que explote una red de comunicaciones electrónicas, sin distinguir el carácter público o privado de dicha red lo que incluiría a este tipo de infraestructuras que soportan redes privadas de comunicaciones electrónicas. La transposición del citado artículo de la Directiva al artículo 30 de la LGTel limitó esta posibilidad a las empresas que explotaran redes públicas de comunicaciones electrónicas.

A la vista de la Consulta pública sobre Redes de Acceso de Nueva Generación, de la CMT, se apreció la posibilidad que en un futuro pudiese existir la necesidad de extender la compartición al resto de las redes de comunicaciones electrónicas. Por este motivo, se contempló en la Resolución de la CMT de fecha 17 de enero de 2008 por la que se aprueba las conclusiones a la citada Consulta que

se “analizará si proponer al Gobierno que apruebe una norma sectorial de telecomunicaciones de carácter general que imponga la obligación, en determinadas condiciones, de dar acceso a dichas infraestructuras”[10].


Infraestructuras que constituyen el soporte de redes públicas de comunicaciones electrónicas cuyo titular es la empresa prestadora de los servicios esenciales (agua, gas, electricidad)

En el presente supuesto, sí que aparecen dos operadores de telecomunicaciones (la empresa suministradora de los servicios esenciales que a su vez es operador de telecomunicaciones y el operador de telecomunicaciones que solicita la compartición de la misma para implantar su red pública de comunicaciones electrónicas), siendo de aplicación el régimen de compartición previsto en el artículo 30 de la LGTel.

Por último el procedimiento que debe seguirse para llevar a cabo la compartición del dominio público o de la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar las redes de comunicaciones electrónicas consistirá en:

1.- Constatación de la imposibilidad de ejercitar de forma separada los derechos de ocupación del dominio público o de la propiedad privada, por no existir alternativas de instalación de infraestructuras por motivos de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial. Y por consiguiente, la determinación de la necesidad de la compartición, en virtud de los criterios legales citados anteriormente.
2.- El Ayuntamiento debe abrir un trámite de información pública, indicando los motivos justificados en los que apoya la intención de acordar la utilización compartida. Así pues, las normas que regulen específicamente el procedimiento para la ocupación -que estarán publicadas en el diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente- han de incluir un procedimiento no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación, garantizando la transparencia de los procedimientos y fomentando una competencia real y efectiva entre los operadores.
Teniendo en cuenta que la LGTel no hace expresa referencia a los medios para conseguir los indicados fines de transparencia y publicidad en el procedimiento, será el Ayuntamiento quien, como garante de dichos principios, deba preocuparse de seleccionar el medio más eficaz, dirigido en cualquier caso específicamente a los operadores de telecomunicaciones y no al público en general. De este modo, o bien el Ayuntamiento dirige una notificación escrita a cada uno de los operadores que exploten redes públicas, informándoles del procedimiento abierto para declarar la compartición, o bien, lo que se estima más operativo, publica un anuncio público en un diario oficial, otorgando un plazo determinado a los operadores para que manifiesten su interés en la ocupación de la infraestructura objeto de compartición.
3.- El Ayuntamiento acuerda la utilización compartida del dominio público o propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30.2 de la LGTel.
Los operadores deberán verificar, entre otras cuestiones, la existencia de capacidad excedentaria en las infraestructuras del operador al que se pretende acceder.
4.- El uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. En caso de que no se alcance el correspondiente acuerdo para el uso compartido, deberán acudir a la CMT que será la competente para dictar una resolución estableciendo las condiciones para la compartición.


Radiocomunicación: Compartición de Antenas

La obligación de compartición no sólo puede nacer de la regulación urbanística de la administración pública con competencias en el área donde se realizará la instalación de infraestructuras, sino que algunos operadores tienen impuestas obligaciones ex-ante de compartición, derivadas de su peso en el mercado. [11]

En lo relativo a las estaciones base de telefonía móvil, en España, la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006 (AEM 2005/933) declaró operadores con poder significativo en el mercado mayorista de “acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil” a los operadores: Telefónica Móviles España S.A.U., Vodafone España S.A. y Retevisión Móvil S.A. (en la actualidad, France Telecom España, S.A.), a los que les impone, entre otras, la obligación de atender a las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes y a su utilización, entre las que se encuentra “facilitar modalidades de compartición de instalaciones”.

Además, en lo relativo a los emisores de radiodifusión y televisión, la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006 (AEM 2005/1352) consideró a la empresa Abertis Telecom, S.A.U., con poder significativo en el mercado mayorista de transmisión de señales de televisión en España. En consecuencia, se le impuso, entre otras, la obligación de atender las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes y a su utilización (arts. 13.1 d) de la LGTel y 10 del Reglamento de Mercados; art. 12 de la Directiva de Acceso), esta obligación implica, entre otros aspectos, que el operador designado con PSM tenga que:

e.- Facilitar la coubicación u otras modalidades de compartición de instalaciones, incluyendo conductos, edificios o mástiles en cada uno de los centros emisores y reemisores de Abertis.


Desde la perspectiva regulatoria sectorial, pesan sobre tres operadores de telefonía móvil y sobre uno de difusión de radio y televisión obligaciones de compartición impuestas ex-ante en consideración a su posición en el correspondiente mercado.

Como se ha visto más arriba, el artículo 30.2 de la LGTel recoge el principio general de ejercicio individual del derecho de ocupación, para posteriormente delimitar y restringir los supuestos en los que se excepciona a aquellos en que “no existan alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial”.

Y el artículo 30 de la LGTel establece diversos pasos en la regulación de la compartición de redes o infraestructuras. Recuérdese que en primer lugar, atribuye a la Administración competente la posibilidad de que, ante la falta de alternativas para la ubicación de infraestructuras o redes de comunicaciones electrónicas, acuerde la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada por motivos de ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.

En segundo lugar, la LGTel dispone que los operadores deberán alcanzar un acuerdo sobre las condiciones de compartición de las infraestructuras afectadas. Y por último, en tercer lugar, la CMT intervendrá a falta de acuerdo entre los operadores.

En consecuencia, la ordenación urbanística de infraestruturas de comunicaciones ha de permitir un margen de actuación a la voluntad de las partes. Se debe reiterar que el instituto de la compartición se configura en la LGTel como un acuerdo voluntario entre operadores. La intervención de la Administración competente se produce con carácter previo, mediante el acuerdo que declara la compartición del dominio público o la propiedad privada, para que, posteriormente, los operadores interesados en la implantación de sus redes o infraestructuras en dicho ámbito lleguen a acuerdos voluntarios en cuanto a su concreta articulación.

Resulta interesante recoger la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007[12] por la que se anulan dos artículos del Decreto 40/2002, de 31 de julio, de ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones de la Comunidad Autónoma de La Rioja:

(…) la imposición a los operadores de telecomunicaciones del deber de compartir sus infraestructuras (tanto si se refiriera al suelo urbano cuanto al no urbanizable, como es el caso) era contraria a las normas estatales vigentes en aquel momento [año 2002].

En varias de las sentencias de esta Sala, antes citadas, hemos afrontado esta misma cuestión y confirmado las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que, a su vez, anularon diversas ordenanzas locales que imponían la compartición de infraestructuras. Por reseñar sólo las más recientes, recordaremos que en la de 24 octubre 2006 (recurso 2103/2004 [RJ 2006, 8284]) dijimos a este respecto lo siguiente:

«Es clara y tajante la normativa estatal vigente respecto al "fomento" que no "imposición" de la compartición. Tratamiento distinto bajo la vigencia de la LGT/98 en que la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones podía imponer un uso compartido en determinadas circunstancias. Ciertamente la Ordenanza fue aprobada estando aún vigente la LGT/98 mas la eventual imposición de compartición quedaba reservada a la citada Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones».

Del mismo modo, en la sentencia de 23 noviembre de 2006 (recurso número 3783/2003 [RJ 2006, 8369]) recordamos cómo el artículo 47 de la Ley 11/1998 en el inciso final de su número 2 atribuía sólo a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la fijación de las condiciones para el uso compartido. En ella nos referíamos asimismo al marco normativo ulterior, destacando cómo el nuevo artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, «al regular la ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada, dispone, en primer término, que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada; después, que cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendado».

Quiérese decir con todo ello que tanto en la situación normativa previa a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (situación que es la tomada en cuenta por la sentencia de instancia) como en la posterior a dicha Ley, no correspondía a las Administraciones distintas de la General del Estado la imposición unilateral de la compartición de infraestructuras, por lo que el precepto reglamentario objeto de análisis debió ser anulado y no es conforme a derecho la parte de la sentencia que corroboró su validez. Y, por las mismas razones, debe prosperar el recurso Contencioso-Administrativo deducido contra esta parte del Decreto 40/2002.”


Queda por tanto muy nítido que únicamente permite a las Administraciones Públicas el fomento, pero no la regulación o articulación de la concreta compartición.

Por otra parte, la compartición de infraestructuras radiantes puede encontrar obstáculos de carácter técnico, puesto que cuando dos o más ondas se emiten desde una misma instalación radiante hay que estudiar que "productos de intermodulación" (sobre todo de orden impar) se producen por las emisiones combinadas, y que nivel de señal tienen dichos productos espúreos, para así identificar posibles interferencias y, en consecuencia, determinar si tal compartición es posible sin interferir en otras frecuencias.

Declarada la obligación de compartición de determinados emplazamientos por las razones apuntadas, la puesta en práctica de la misma deberá articularse a través de acuerdos voluntarios entre los operadores afectados, que deberán ajustarse a los procedimientos previstos en la normativa de telecomunicaciones. En concreto, el artículo 59.1 del Reglamento de Prestación de servicios recoge el procedimiento a seguir por las partes interesadas en la compartición del dominio público.

Las condiciones de compartición, a falta de acuerdo entre las partes, se fijarán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.


Limitación de instalaciones y minimización del impacto visual

Sobre la base de motivos de ordenación urbana y de protección ambiental, los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas pueden establecer determinaciones en materia de ubicación de instalaciones de radiocomunicación. Se trata de aspectos que dependerán de las características propias de cada municipio. En este ámbito, los Ayuntamientos pueden establecer condiciones a la instalación de estaciones base, cuando esas condiciones sean necesarias para conseguir los objetivos de ordenación urbana y para asegurar la compatibilidad de las infraestructuras que se instalan con el entorno.

Ahora bien, la normativa sectorial de protección ambiental contempla la posibilidad de que determinados bienes, por su especial valor ambiental, puedan ser declarados protegidos. Esta posibilidad garantiza que las medidas de protección se adoptan con un carácter homogéneo frente a las distintas actividades que pueden afectar a esos bienes –y no únicamente con relación a la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones-.

La actuación municipal habría de orientarse, más bien, a la definición de una manera razonable y justificada (por motivos de seguridad y ordenación urbana), de los elementos arquitectónicos sobre los que pueden apoyarse los mástiles o elementos soporte de las antenas, de alturas máximas, de medidas de retranqueo, y en general de medidas de minimización de impacto visual desde la vía pública.

En este sentido, también los Ayuntamientos, en el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en materia de planificación, han que cuidar que las eventuales condiciones (justificadas, proporcionadas) que impusiesen en cuanto a la ubicación, minimicen los niveles de exposición sobre los espacios sensibles. Ello no autoriza a imponer unas “limitaciones adicionales” a las que están previstas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas o en la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones, sino que de lo que se trata es de que también estas Administraciones, en el ejercicio de sus competencias, den cumplimiento a las previsiones de dichas normas.[13]

Principio de neutralidad tecnológica

Algunos proyectos de actuación urbanística pretenden, vía la normativa en materia ambiental, soslayar la legislación de telecomunicaciones, en concreto el principio de neutralidad tecnológica, exigiendo a los operadores la “mejor tecnología disponible”. Se trata también de un aspecto que ya ha sido analizado en otras consultas a la CMT. Cabe traer a colación lo señalado por la CMT al Ayuntamiento de Carreño en el Acuerdo de 5 de julio de 2001, por el que se da contestación a su consulta sobre la condición de adaptación constante a la evolución tecnológica:

“Ha de señalarse, de nuevo, que no se estima justificada la adopción de esta media con carácter general, puesto que pudiera implicar una importante lesión del principio de libertad de actuación del que, en principio, disfrutan los agentes de un mercado. Debe señalarse, además, que la legislación de telecomunicaciones acoge un principio de neutralidad tecnológica, que deja a los operadores la libertad de elegir las soluciones tecnológicas que más les convengan.

Cumple reconocer que el ejercicio de esta libertad que tienen los operadores no puede implicar la lesión a intereses públicos tutelados por las normas, pero en un supuesto en que se ha estimado que la ubicación de una estación base no atenta contra el entorno, introducir, con carácter general, la condición de adaptación constante a un tipo de instalación que sea menos perceptible requeriría de unas inversiones patrimoniales de parte de los operadores que no se estiman justificadas. En último caso, deberá estarse al supuesto concreto y a la apreciación de la proporcionalidad de la medida, valorando la entidad de la limitación en relación al interés protegido.

Cabe señalar, además, que, en este campo, la iniciativa es tomada por los operadores, haciendo uso de la libertad de que, en este campo, gozan.”

Existen, en este tema, algunos pronunciamientos jurisdiccionales, entre otros: La STSJ Cataluña 28 de junio de 2002 declara que “conforme a la legislación de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Fomento y a las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología y mucho menos para exigir genéricamente «la mejor» con la indeterminación que ello conlleva”.

Por su parte, también en relación con este tema, la STSJ Andalucía – Sevilla 1 de octubre de 2002 señala que “la cláusula de progreso impuesta supone un exceso en las competencias que se invocan como título para justificar la determinación impuesta, pues se invade directamente competencias que sólo atañen al Estado, como es establecimiento de las determinaciones técnicas de los equipos”.


Interés en promover accesos inalámbricos u otras infraestructuras

En cuanto al posible interés de un Ayuntamiento en participar en el establecimiento de canalizaciones o de accesos inalámbricos, recomendamos que se analice lo expuesto en la página de Wikitel relativa a los accesos WiFi. Básicamente, si el Ayuntamiento asume la construcción de infraestructuras de telecomunicaciones del municipio, por ejemplo incluyendo la red soporte de los servicios de difusión de radio y televisión, el Ayuntamiento estará llevando a cabo la explotación de redes de comunicaciones electrónicas, por lo que deberá acogerse a lo establecido en el artículo 6 de la LGTel relativo a los requisitos exigibles para dicha explotación de red o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y asimismo, cumplir con lo establecido en el apartado cuarto del artículo 8.4 en materia de separación de cuentas y respeto de los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación, pudiendo la CMT imponer condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia.

Pero el proyecto también tiene el riesgo de ser considerado Ayudas de estado, en cuyo caso no será factible realizarlo en la mayoría de zonas urbanas, las denominadas Zonas negras puesto que en ellas no habría un riesgo de falta de servicio.

Cánones de mantenimiento de infraestructuras de telecomunicaciones

Sin entrar a profundizar en la adecuación de la normativa urbanística a la normativa tributaria, ha de ponerse de relieve lo que prescribe sobre este asunto la normativa de telecomunicaciones.

La Resolución de 27 de septiembre de 2001 del Consejo de la CMT dice:[14]

«La actividad consistente en explotar –como señala el Proyecto de Reglamento- un título de ocupación del dominio público, al objeto de establecer la infraestructura en que se ubicarán las redes públicas de telecomunicaciones, es una actividad que ha de quedar sometida a lo dispuesto por la legislación de telecomunicaciones, que prevé que quien realiza dicha actividad pueda ser obligado a compartir, quedando los términos de la compartición al acuerdo de las partes, a falta del cual resuelve la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, fijando –si no se hubiera llegado a un acuerdo-, entre otros aspectos, el precio que el beneficiario de la compartición ha de pagar por este hecho.

Por tanto, cualquier cantidad que, aparte de la tasa por aprovecharse del demanio, se pretenda cobrar por el Ayuntamiento (directa o indirectamente – por medio de su concesionario-) por el hecho de dar acceso a un operador a las infraestructuras para red de telecomunicaciones instaladas en el dominio público, ha de quedar al pacto entre las partes, y, si no existiera acuerdo, esta Comisión podría pronunciarse sobre el importe de dicha cantidad».


Y de la doctrina de la CMT[15] se desprende que no procede cobrar un canon puesto que el Ayuntamiento en cuanto que operador que desarrolla una actividad de interés general que se presta en régimen de libre competencia deberá cobrar un precio privado al resto de los operadores que utilicen sus infraestructuras.

Los sujetos directamente beneficiados por las infraestructuras y a los que les corresponde colaborar con su mantenimiento serían los operadores de comunicaciones electrónicas que explotan las redes soportadas por las infraestructuras gravadas o que prestan servicios de comunicaciones electrónicas a través de esas redes. Y el usuario final deberá abonar el importe al operador por el servicio contratado

En todo caso, el Ayuntamiento deberá firmar los correspondientes contratos con aquellos operadores que deseen utilizar sus redes que en el marco de dicha relación abonarán los importes que se acuerden entre las partes, dado que se trata de servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia.

El posible establecimiento de un canon a aquellos usuarios receptores del servicio de telefonía fija y de acceso a Internet incide en la regulación del servicio universal que se define por el artículo 22.1 de la LGTel como:

“El conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible.

(…)a) Que todos los usuarios finales puedan obtener una conexión a la red telefónica pública desde una ubicación fija y acceder a la prestación del servicio telefónico disponible al público (…) a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet.”


La exigencia de un canon vinculado a la recepción por el usuario final del servicio de telefonía fija supone, de forma indirecta, la modificación del importe vinculado al servicio universal y por tanto debe considerarse contrario a lo previsto en los artículos 22 y siguientes de la LGTel, al no garantizar la asequibilidad del precio por el acceso al servicio telefónico fijo.


Servicio soporte de difusión de la televisión digital terrestre

La disposición adicional duodécima del Real Decreto 944/20005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, prevé que:

«Los órganos competentes de las corporaciones locales en colaboración, en su caso, con la comunidad autónoma, podrán acordar la instalación en zonas de baja densidad de población de su término municipal de estaciones en red de frecuencia única para la difusión a sus ciudadanos del servicio de televisión digital terrestre, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a. Obtener la conformidad de las sociedades concesionarias y entidades habilitadas para la prestación del servicio de televisión digital terrestre, con el objetivo de utilizar el dominio público radioeléctrico que estas tienen asignado para difundir el servicio de televisión digital terrestre en su término municipal.
b. Prestar el servicio portador del servicio de televisión digital terrestre sin contraprestación económica alguna y de forma transitoria.
c. Comunicarlo previamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
d. Que no suponga una distorsión a la competencia en el mercado. Cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detecte que la prestación del servicio portador del servicio de televisión digital terrestre afecta al mercado, en función de la existencia en ese ámbito territorial de condiciones de mercado que permitan el acceso a dichos servicios o de la distorsión de la libre competencia, podrá imponer condiciones específicas en la prestación del servicio.»


En consecuencia, la prestación del servicio portador del servicio de difusión de televisión digital terrestre por la entidad local en las condiciones previstas en el artículo anterior deberá realizarse sin contraprestación económica alguna a favor del Ayuntamiento porque así está establecido en la disposición adicional duodécima del Real Decreto 944/2005.

  1. ↑ Véase la Resolución del Consejo de la CMT, de 29 de Mayo de 2008, por la que se contesta la consulta formulada por el Ayuntamiento de Logroño sobre la plicación de los Artículos 29.1 y 30 de la Ley 32/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, a las infraestructuras de telecomunicaciones construidas con anterioridad a la aprobación del “Plan de despliegue de la red de telecomunicaciones de la cuidad de Logroño”.
  2. ↑ Resolución por la que se contesta la consulta planteada por la Generalitat Valenciana en relación con las instalaciones de redes de comunicaciones electrónicas en carreteras autonómicas (RO 2006-1271)
  3. ↑ Resolución por la que se da contestación a la consulta planteada por Cableuropa S.A.U. (ONO) sobre la adecuación del pliego de cláusulas administrativas y económicas del concurso convocado por el Excmo. Ayuntamiento de Mérida al marco regulatorio vigente de comunicaciones electrónicas (RO 2007-663).
  4. ↑ Por todas, véase la Contestación a la consulta planteada por el Excmo. Ayuntamiento de Albaida sobre la adecuación a los principios y procedimiento establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones de la propuesta de convenio de aportaciones ajenas entre dicho Ayuntamiento y Telefónica de España, S.A.U. para la ejecución de obras de infraestructuras de telecomunicaciones (RO 2004/889) y el Acuerdo por el que se aprueba el Informe al Ayuntamiento de Arroyo de la Encomienda (Valladolid) sobre la propuesta de convenio para la cesión de uso a Telefónica de España, S.A.U. de la infraestructura canalizada de telecomunicaciones de un sector del plan general de ordenación urbana del municipio (RO 2006/638).
  5. ↑ La actividad de las AAPP en el sector de las telecomunicaciones. Catálogo de Buenas Prácticas, 2005, página 28.
  6. ↑ En el mismo sentido está la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 15 de febrero de 2001 por la que se da contestación a la consulta planteada por Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S. A. y Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. acerca de la ocupación del dominio público local con el objeto de instalar redes públicas de telecomunicaciones.
  7. ↑ Anuncio de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información
  8. ↑ Consulta formulada por el Ayuntamiento de Carreño sobre diversas cuestiones en relación con la instalación de infraestructuras para la prestación de servicios de difusión de televisión por cable y de comunicaciones electrónicas.
  9. ↑ Directiva 2002/21/CE
  10. ↑ Resolución sobre Consulta Pública sobre Redes de Acceso de Nueva Generación. (MTZ 2007-358) y ( MTZ 2007/358 )
  11. ↑ Extractado del Acuerdo del Consejo de la CMT, de 29 de noviembre de 2007, aprobando el informe al Excmo. Ayuntamiento de Vilafant en relación con el Plan Especial de infraestructuras de telecomunicaciones en su término municipal (RO 2006/1116).
  12. ↑ Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007 (RJ2007\1989)
  13. ↑ La Sentencia STS 6071/2008 del Tribunal Supremo anulando una modificación del Plan General de Ordenación Urbana que aprobó en 2001 el Ayuntamiento de Bilbao para frenar la instalación de antenas de telefonía en la ciudad, es muy ilustrativa.
  14. ↑ Informe al Ayuntamiento de Crevillent (Alicante) relativo al proyecto de Reglamento Municipal de Calas y Canalizaciones para la construcción, control, explotación y mantenimiento de galerías y entubamientos, para instalar servicios infraestructurales de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones y otros análogos.
  15. ↑ Véase el Acuerdo del Consejo de la CMT, de 29 de noviembre de 2007, aprobando el informe al Excmo. Ayuntamiento de Vilafant en relación con el Plan Especial de infraestructuras de telecomunicaciones en su término municipal (RO 2006/1116)

Normativa básica

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