Propiedad intelectual

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La tutela jurídica de las medidas tecnológicas de protección de obras y prestaciones

La copia digital en el entorno fuera de línea: la represión de la piratería y la compensación equitativa por copia privada

La tecnología digital ha facilitado extraordinariamente las posibilidades de copiar, con una excelente calidad, las obras incorporadas a soportes digitales, lo que ha sido aprovechado por la piratería organizada para abrir un mercado secundario ilegal de venta no autorizada de obras, y también por los ciudadanos, que realizan copias de las obras para su uso personal sin finalidad comercial.

La piratería se viene combatiendo, desde hace años, mediante la acción policial y judicial. Por el contrario, el tratamiento que haya de darse a la copia privada digital es un problema más complejo. El mantenimiento de la copia privada en las legislaciones nacionales es facultativo para los Estados, según la Directiva 2004/48/CE (DSI). Esta Directiva opta por una vía intermedia entre, por un lado, la petición de algunos derechohabientes de eliminar la excepción de copia privada por considerarla simplemente una deficiencia en el funcionamiento del mercado (market failure) que puede repararse actualmente mediante sistemas anticopia, y que no supera la denominada prueba de las tres fases establecida en el Derecho internacional, y, por otro lado, la consideración de la copia privada como una construcción jurídica vinculada a derechos de los ciudadanos.

Tradicionalmente, la copia privada se ha puesto en conexión con la protección del derecho a la intimidad y, en este sentido, se presenta como una consecuencia de la imposibilidad real de controlar usos privados sin lesionar simultáneamente el derecho a la intimidad. En la mayoría de los Estados miembros de la UE los legisladores reconocieron muy pronto que, habida cuenta del desarrollo tecnológico, el concepto jurídico de derecho a prohibir en virtud de la legislación sobre derecho de autor no podía aplicarse, ya que sería imposible hacer respetar una prohibición de la copia privada, dado el gran número y el anonimato de los usuarios.

En los últimos años, sin embargo, se viene abriendo paso la idea de que la copia privada es un derecho de los ciudadanos, vinculado al derecho de acceso a la cultura.

Tanto si se conecta con el derecho de acceso a la cultura o con el derecho a la intimidad, como si se construye doctrinal y jurídicamente como un derecho de los ciudadanos o como una excepción a los derechos de la propiedad intelectual, lo cierto es que, en la balanza que debe efectuarse entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos de los ciudadanos, el reconocimiento de la libertad de realizar copias privadas opta claramente por estos últimos.

La mayoría de los países que han incorporado a su legislación nacional la DSI ha optado por mantener genéricamente la excepción de copia privada y, con ello, los sistemas de compensación por copia privada existentes. Sin embargo, en la enumeración de las excepciones que obligan a los titulares de la propiedad intelectual a levantar las medidas tecnológicas de protección de obras y servicios, estos países no incluyen la excepción de copia privada digital, lo que significa dar preferencia a las medidas anticopia.

Esta decisión ha sido siempre polémica, sobre todo por la contradicción que encierra el reconocer la posibilidad de bloquear totalmente las obras frente a su copia y el mantenimiento, en paralelo, de los sistemas de compensación por copia privada que gravan los soportes y/o equipos idóneos para efectuar copias privada. Los Estados que han adoptado esta solución suelen incluir una referencia demasiado general a que los sistemas de compensación equitativa por copia privada tomarán en consideración, tal y como indica la DSI, “si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate medidas tecnológicas” (artículo 5.2.b). Debe establecerse una relación inversa entre el número de obras protegidas tecnológicamente y el alcance del sistema de compensación equitativa por copia privada digital, llegándose, eventualmente, a eliminar el sistema de compensación por copia privada en el entorno digital de conseguirse un bloqueo al ciento por ciento de las obras digitales.

La DSI permite a los Estados otra posibilidad, consistente en hacer prevalecer la copia privada frente a las medidas que impidan totalmente su realización, manteniendo, sin embargo, el derecho de los titulares de la propiedad intelectual a adoptar medidas tecnológicas que limiten el número de reproducciones (Considerando núm. 52 y artículo 6.4, 2º párrafo, de la DSI). Tanto la ley italiana como la ley francesa parecen trasladar el concepto de copia de seguridad, que tradicionalmente se viene aplicando a los programas de ordenador y bases de datos digitales, al conjunto de las obras intelectuales, lo cual no da respuesta plena al interés de los usuarios de realizar las copias que necesitan para poder reproducir las obras en los múltiples dispositivos de reproducción que la industria electrónica pone constantemente en el mercado.

Por último, es evidente que debe quedar claramente establecido que las obras que lleven sistema anticopia no recibirán compensación por copia privada, y que el volumen de las obras protegidas tecnológicamente se tendrá en cuenta a la hora de concretar la magnitud del daño causado por la copia privada y, consecuentemente, el importe global de la recaudación a obtener mediante el sistema de compensación por copia privada.

La distribución de obras a través de Internet

Si la problemática suscitada por la copia digital en el entorno fuera de línea se encuentra bastante acotada, como consecuencia de la incorporación a los ordenamientos nacionales de la DSI, no sucede lo mismo con las cuestiones derivadas de la utilización de Internet como nuevo medio de distribución de obras. En paralelo a la inexistencia, hasta fechas recientes, de modelos legales de distribución de obras, la utilización de sistemas para intercambiar obras entre usuarios de Internet sin autorización de los titulares de la propiedad intelectual se ha convertido en una práctica social muy extendida.

El fenómeno afecta, sobre todo, a la industria musical, pero a medida que se incrementa la velocidad de transmisión de las líneas ADSL comienza también a ser un problema para el sector audiovisual.

El derecho de puesta a disposición de obras y la configuración penal o civil de los actos no autorizados de distribución de obras a través de sistemas de intercambio gratuito de archivos

El reconocimiento, por parte del Derecho internacional y comunitario, de un nuevo “derecho de puesta a disposición del público”, que consiste en el derecho de autorizar o prohibir la comunicación interactiva, bajo demanda, de obras y prestaciones protegidas por la propiedad intelectual. En la DSI, este derecho se encuadra dentro del más amplio derecho exclusivo de autorizar o prohibir las distintas modalidades de comunicación pública de obras y prestaciones, y se reconoce a todos los titulares de derechos de propiedad intelectual: creadores (autores y artistas intérpretes o ejecutantes), productores y organismos de radiodifusión. Por otro lado, existe un acuerdo general sobre la aplicación del derecho de reproducción a los actos de carga y de descarga de obras que preceden o siguen a una transmisión en línea.

La distribución no autorizada de obras a través de Internet se considera, por lo tanto, una lesión de estos dos derechos exclusivos de propiedad intelectual.

La descarga de una obra cuya transmisión digital no haya sido autorizada, incluso si se realiza para uso personal y sin finalidad comercial, no queda, por lo tanto, amparada, dentro de este esquema conceptual, por la excepción de copia privada. Puesto que la distribución no autorizada de obras vulnera el derecho exclusivo de puesta a disposición, su descarga no está amparada por la excepción de copia privada que, conforme a la DSI, sólo puede ser alegada cuando el beneficiario de una excepción tiene legalmente acceso a la obra o prestación protegida (artículo 6.4, párrafo 1º). Además, en la configuración actual de los sistemas de intercambio peer to peer, los usuarios comparten los archivos que incorporan obras protegidas por la propiedad intelectual, de modo que, simultáneamente a la descarga de obras, también se ponen a disposición de otros usuarios los archivos almacenados, por lo que la copia sería objeto de una utilización colectiva, no cumpliéndose tampoco, por lo tanto, otro de los requisitos que se establecen legalmente para poder realizar copias.

La represión de la distribución no autorizada de obras a través de sistemas de intercambio

Lo más sencillo sería hacer recaer sobre los prestadores de servicios de la sociedad de la información la responsabilidad por la transmisión no autorizada de obras protegidas por la propiedad intelectual. En el caso concreto de las redes peer to peer, los prestadores de servicios que se ven involucrados son los operadores de redes de telecomunicación y los proveedores de acceso a Internet. Sin embargo, esta posibilidad queda descartada en el marco de la Directiva sobre comercio electrónico, incorporada a nuestro ordenamiento mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI). En estas normas se establece una exención de responsabilidad de los meros intermediarios técnicos por los actos cometidos por terceros (artículo 13 de la LSSI). En el mismo sentido se puede interpretar la regulación contemplada en la DSI acerca de la excepción obligatoria de copias técnicas provisionales.

La identificación de los usuarios por parte de los proveedores de acceso a Internet sólo puede realizarse cuando se haya adoptado la correspondiente resolución judicial.[1] El proveedor de acceso a Internet tiene vedada la entrega voluntaria de datos de carácter personal del usuario, como la IP, sin consentimiento del interesado, salvo que el destinatario sea un juez o un tribunal (artículo 11.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), y únicamente puede retener estos datos para los fines que indica la LSSI en su artículo 12, entre otros, para su utilización en el marco de una investigación criminal (González de Alaiza, 2004).

Por último, también la colaboración de los intermediarios técnicos para retirar contenidos ilícitos o para que interrumpan la prestación de servicios a los infractores de la propiedad intelectual requiere la existencia de una previa resolución judicial, tal y como se contempla con claridad en la LSSI (artículos 8 y 11), en correspondencia evidente con la libertad de comunicación garantizada en el artículo 20 de la Constitución.

En similar sentido, para incrementar las posibilidades de persecución judicial de las infracciones contra los derechos de propiedad intelectual, la Directiva 2004/48/CE propone una serie de medidas que tienen por finalidad ampliar las facultades de investigación y de aseguramiento de pruebas. Las medidas previstas en esta norma comunitaria, aunque acantonadas fundamentalmente al ámbito de las infracciones cometidas a escala comercial, marcan ya una tendencia hacia la disminución de las garantías procesales de los involucrados en los procesos civiles de propiedad intelectual.

La legalización del intercambio no comercial de obras a través de Internet

En los últimos tiempos se vienen realizando diferentes propuestas alternativas con el objetivo común de legalizar los intercambios de archivos de tipo peer to peer. Se trata, desde esta óptica, de un fenómeno social de gran amplitud y probablemente irreversible, al encontrarse esta práctica muy consolidada en los usos sociales de algunas generaciones; es imposible eliminarlo mediante medidas tecnológicas de protección o mediante acciones legales.

Además, se entiende que, en última instancia, el intercambio de archivos es positivo desde el punto de vista de la libertad de acceso de los ciudadanos a la cultura; mientras que no está claramente establecida la correlación entre las pérdidas del sector musical y el desarrollo de esta práctica social. Al contrario, se cree que los intercambios peer to peer pueden ser beneficiosos para la industria, aunque ésta siempre se ha resistido inicialmente a los cambios, y que, sobre todo, pueden beneficiarse los creadores, viendo reforzada su posición frente a la industria, puesto que los sistemas de intercambio, no controlados editorialmente ni mediatizados por los distribuidores, propician una suerte de democracia semiótica donde los usuarios determinan el éxito de las obras a través de su libre intercambio, respetando la naturaleza descentralizada de Internet. Desde el punto de vista jurídico, el punto de partida común de estas propuestas se basa en la similitud existente entre los intercambios peer to peer y la copia privada. En ambos casos se da un uso de carácter personal o privado, no comercial, que supone un market failure, es decir, existe una imposibilidad práctica de controlar y reprimir el uso que afecta negativamente a los intereses de los titulares de la propiedad intelectual.

Descarga y compartición de ficheros

No toda vulneración de la Ley de Propiedad Intelectual es constitutiva de delito. Se debe diferenciar entre delitos e infracciones civiles: sólo los primeros pueden tener como consecuencia una condena penal de privación de libertad.[2]

Para que una conducta que afecte a los derechos de autor sea perseguible con arreglo al Código Penal deben darse las circunstancias previstas en el artículo 270 de dicho código: reproducción, plagio, distribución o comunicación pública de una obra, en todo o en parte, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero.

Un usuario de Internet que desde su domicilio intercambia obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual no comete delito alguno si dicha conducta se realiza sin ánimo de lucro, concepto éste que según la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado "no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial".

En cierta manera, la ausencia de sentencias judiciales al respecto viene a refrendar la posición de la Fiscalía. No se ha dictado en España ninguna sentencia contra usuarios por compartir música o cine a través de programas P2P: los escasos pronunciamientos judiciales han sido absolutorios.[3]

La Sentencia 67/10 de 9 de Marzo de 2010 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, sobre la SGAE contra El Rincón de Jesús, dice:

«Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet, no vulneran derecho alguno protegido por la ley de propiedad intelectual» ... «Es preciso destacar que considero que en la actual Ley de Propiedad Intelectual no se prohíben, con carácter general, las redes P2P». «Dicho de otro modo, los comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción, distribución y comunicación pública sin autorización»,

Las muy publicitadas operaciones policiales[4] contra las descargas en la Red fueron en realidad actuaciones dirigidas contra portales de enlaces P2P, a los que las acusaciones imputan ánimo de lucro comercial. Es ilustrativo en este sentido el caso Sharemula, en el que se dictó un auto de archivo que fue recurrido por la acusación ante la Audiencia Provincial de Madrid.[5]

¿Infracción civil?

Cabe matizar, no obstante, que aun no siendo constitutiva de delito, la actividad de intercambio de obras intelectuales protegidas por derechos de autor, sí puede constituir una infracción civil de la Ley de Propiedad Intelectual, que podría llevar aparejada la obligación de indemnizar.

La reforma de la Ley 23/2006, de 7 de julio, de Propiedad Intelectual, considera comunicación pública "la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija", definición ésta en la que encajan los archivos compartidos en redes P2P.

Antes de la reforma del año 2006, se argumentaba que las descargas de música y películas podían subsumirse en la definición de copia privada establecida en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual. La reforma de 2006 ha reducido notablemente el ámbito de dicho precepto: debe tratarse de reproducciones realizadas por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente, siempre que la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, y quedando excluidas las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador.

¿Es posible ser demandado por compartir archivos de música y películas?

Es posible ser demandado, pero es altamente improbable.

Hasta la fecha no se ha presentado ninguna denuncia o querella criminal contra simples usuarios de programas P2P, y la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado supone un importante elemento de disuasión para los acusadores que quisiesen explotar la vía penal.

Queda abierta, no obstante, la posibilidad de presentar demandas civiles en reclamación de indemnizaciones económicas, contra los usuarios que ponen obras intelectuales a "disposición interactiva", en la medida que ello pueda suponer un perjuicio para la normal explotación de la obra. Pero el demandante puede encontrarse con un problema de prueba irresoluble: para poder responsabilizar a los usuarios que comparten sus archivos, aquellos previamente deberían ser identificados. Y para ello, un juez civil debería autorizar una intervención de comunicaciones, cuya privacidad está garantizada por el artículo 18 de la Constitución.

Asunto Promusicae - Telefónica

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 29 de enero de 2008 (petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil no 5 de Madrid). PROMUSICAE solicitaba a Telefónica los datos de clientes que compartían música en redes P2P, y de los que había recopilado su dirección IP. Telefónica se negó alegando que sólo debía facilitar estos datos en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional, y nunca en el curso de un proceso civil. La declaración final del Tribunal dice lo siguiente:

Las Directivas 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, y 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.

Parece que esta decisión deja las puertas abiertas a una modificación de la legislación civil para permitir el acceso de las entidades de gestión de derechos de autor a la identificación de los usuarios de programas P2P a través de su IP, que debería ser facilitada por los operadores de telecomunicaciones.

Las web de enlaces

Una web de enlaces sólo contiene metadatos (datos sobre datos). Dicen dónde está la obra, donde se puede obtener, pero no son poseedoras de la misma, no la tienen almacenada.

Según la Sentencia 67/10 del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, de 9 Marzo de 2010 :

Se puede concluir que la pagina web de enlaces P2P, de la manera en que se configura la web elrincondejesus.com, no vulnera en la actualidad los derechos de explotación que les confiere a los autores la Ley de Propiedad Intelectual. El sistema de enlaces o links que se ha descrito, desarrollado por el demandado en este caso, no supone ni distribución, ni reproducción, ni comunicación pública. Dicho de otra forma, enlazar en la web de la manera que lo hace elrincondejesus.com no supone distribuir, ni reproducir, ni comunica públicamente obras protegidas.[...]. En un sentido amplio el sistema de enlaces constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que se pretende prohibir en este procedimiento, que es enlazar a las llamadas redes P2P. Google no ofrece la visualización de de las carteleras o las portadas, como hace el demandado y ese plus de conducta del demandado es la que se pretende prohibir. Pero en nuestro derecho no está prohibido favorecer, orientar o ayudar mediante enlaces, en la búsqueda de archivos que contengan obras protegidas para lograr su posterior descarga a través de las llamadas redes P2P.

Antes de esta sentencia se dictaron otras que llegaban a conclusiones similares.[6]

  1. ↑ Ver un poco más abajo el caso Promusicae -Telefónica
  2. ↑ Del diario EL Mundo 22/01/2008
  3. ↑ Véan Una juez de Santander sentencia que descargar música por Internet no es delito. El Mundo, 02/11/2006
  4. ↑ Vean: Mesquida anuncia una operación 'antipiratería' contra administradores de varios sitios web
  5. ↑ Vean: La industria audiovisual contraataca y recurre el archivo del caso 'Sharemula' El Mundo, 24/10/2007
  6. ↑ Véase, por ejemplo, el Caso Sharemula.com

Jurisprudencia

Bibliografía

Materias relacionadas

Enlaces de interés

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